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DELEGADOS DE LOS MINISTROS |
Documentos del CM: |
CM(2024)32-add2final |
7 de mayo de 2024 |
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1494ª sesión, 5 de abril de 2024 10 Cuestiones jurídicas
10.3 Comité Europeo para los Problemas Criminales (CDPC) b. Recomendación CM/Rec(2024)4 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la lucha contra los delitos de odio Memorándum explicativo |
Introducción
1. Los delitos de odio son una forma de delincuencia especialmente grave. Atenta contra la seguridad de las personas y los grupos a los que se dirige, socava los principios de igualdad y dignidad humana garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ("el Convenio"), y destruye los valores democráticos, la estabilidad social y la paz, amenazando así la base misma de las sociedades democráticas y del Estado de Derecho. Combatir y prevenir los delitos de odio no es sencillo: tanto el concepto como la magnitud del problema son difíciles de definir. Los delitos de odio carecen de una definición internacionalmente vinculante. También es un delito que las víctimas denuncian en pocas ocasiones y, cuando lo hacen, puede que no se identifique claramente como delito de odio. El registro, la recopilación de datos y las respuestas a los delitos de odio pueden diferir notablemente entre los Estados miembros, por lo que las estadísticas oficiales a nivel nacional pueden no reflejar la realidad de la prevalencia de los delitos de odio.
2. Los delitos de odio se cometen porque el victimario cree que el objetivo representa al «Otro», es decir, que la víctima representa a un grupo de personas que son diferentes y no merecen ser bienvenidas o ser parte de la sociedad. Los delitos de odio son producto de prejuicios sociales e individuales, en los que se suele llevar a cabo un acto punible, no por quién es una persona, sino por qué o quién representa para el victimario. Los delitos de odio pueden producirse de forma ocasional o regular. Resolver y repudiar estos prejuicios, muy arraigados y a veces muy extendidos, tanto a nivel individual como en el conjunto de la sociedad, exige una respuesta compleja y multidimensional. Así pues, esta Recomendación exhorta a los Estados miembros que adopten un enfoque global para prevenir y combatir los delitos de odio y para proteger, apoyar y empoderar a las víctimas de estos delitos.
3. Esta Recomendación reconoce que las personas y los grupos pueden ser objeto de delitos de odio por diferentes motivos, o por motivos que se interrelacionan, y que dichas personas y grupos necesitan protección y apoyo especiales para garantizar su acceso efectivo a la justicia. También reconoce que el odio se manifiesta con distintos grados de gravedad y admite que la aparición de delitos de odio puede ser consecuencia directa de la escalada de los discursos de odio. El Preámbulo hace referencia directa a la relevancia de la anterior Recomendación CM/Rec(2022)16 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la lucha contra el discurso de odio para la aplicación de las estrategias propuestas en la presente Recomendación. Las formas de discurso de odio que, dada su gravedad, deberían dar lugar a responsabilidad penal de conformidad con las condiciones especificadas en la Recomendación CM/Rec(2022)16 también deberían considerarse delitos de odio a los efectos del presente instrumento. Se hace referencia, en particular, a los párrafos 11 y 12 de la Recomendación CM/Rec(2022)16.
4. Los derechos de la víctima, así como sus necesidades y puntos de vista particulares, deben ocupar en todo momento un lugar central en la respuesta a los delitos de odio. Al tiempo que reconoce la capacidad del sistema judicial para hacer frente a los delitos de odio, esta Recomendación insta a los Estados miembros a cumplir los principios de legalidad y proporcionalidad y reconoce el potencial de la justicia restaurativa como herramienta para hacer frente a los daños de los delitos de odio y prevenir futuros delitos.
5. En la prevención y la lucha contra los delitos de odio deben participar muchos agentes diferentes. Entre ellos se encuentran: entidades públicas, incluidos los órganos y autoridades elegidos a nivel federal, regional y local y sus representantes y personal, en particular en los ámbitos de la educación, la regulación de los medios de comunicación, la policía y el poder judicial, las instituciones nacionales de derechos humanos y los organismos de igualdad, así como otros agentes interesados, como partidos políticos, personalidades públicas, proveedores de Internet, medios de comunicación públicos o privados, incluidos los comerciales, locales y minoritarios, asociaciones profesionales, organizaciones de la sociedad civil (y en particular aquellas organizaciones de la sociedad civil que trabajan con comunidades minoritarias), individuos y grupos en riesgo de ser blanco de delitos de odio, víctimas de delitos de odio, defensores de los derechos humanos, entidades religiosas, representantes de minorías y otros grupos, interlocutores sociales, academia e institutos de investigación. Esta Recomendación pretende orientar a los Estados miembros y a todas las partes interesadas en la elaboración de políticas, estrategias y planes de acción globales para prevenir y combatir eficazmente los delitos de odio.
6. La Recomendación ha sido elaborada por el Comité de Expertos en Delitos de Odio (PC/ADI-CH), creado como órgano subordinado al Comité Director de Lucha contra la Discriminación, la Diversidad y la Inclusión (CDADI, por sus siglas en inglés) y al Comité Europeo para los Problemas Criminales (CDPC). En consonancia con su mandato, la Recomendación se basa en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos («el Tribunal»), que, en virtud del artículo 32 del Convenio, tiene competencia final para interpretar y aplicar el Convenio y sus Protocolos a través de su jurisprudencia. Sus sentencias no sólo sirven para decidir sobre los casos que se presentan ante el tribunal, sino también, de manera más general, para dilucidar, preservar y desarrollar las normas instituidas por el Convenio, contribuyendo así, conforme a su artículo 19, al cumplimiento por los Estados miembros de los compromisos contraídos por ellos en tanto que Partes Contratantes (Irlanda contra el Reino Unido N 5310/71, 18 de enero de 1978, párrafo 154). La Recomendación complementa los instrumentos que ya ha puesto en marcha el Consejo de Europa al respecto, incluida la Recomendación CM/Rec(2022)16 sobre la lucha contra el discurso de odio y la Recomendación CM/Rec(2019)1 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la prevención y la lucha contra el sexismo.
7. Los siguientes principios y directrices están organizados en 12 capítulos. Cada capítulo establece las medidas pertinentes que se recomienda adoptar a los Estados miembros y a otros actores relevantes para prevenir y combatir los delitos de odio con el fin de cumplir con sus deberes y responsabilidades en virtud del Convenio. La aplicación de estos principios y directrices garantiza la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales pertinentes, en particular los contemplados en los artículos 2, 3, 6, 7, 8, 10, 13 y 14 del Convenio, el artículo 1 de su Protocolo nº 1 y el artículo 1 de su Protocolo nº 12, respetando plenamente el principio del Estado de Derecho y las obligaciones positivas que los Estados miembros tienen a este respecto. Su pronta y plena aplicación debe revisarse periódicamente.
Ámbito, definición y estrategia
Sobre el párrafo 1
8. La finalidad de esta Recomendación es ayudar a los Estados miembros a combatir los delitos de odio de forma global. Contiene medidas tanto de tipo legal como de otros tipos para hacer frente no sólo a los delitos de odio tanto en línea como fuera de ella, sino también a sus impulsores. Reconoce la necesidad de un enfoque de gobernanza multipartes y esboza los medios clave por los que los socios particulares y las partes interesadas, y en particular la sociedad civil, pueden contribuir a generar confianza en el sistema.
9. La Recomendación aborda los delitos de odio como parte de un espectro de odio que va desde la estigmatización cotidiana y las manifestaciones de intolerancia, las agresiones verbales y las microagresiones hasta la discriminación, el discurso de odio, la violencia y los delitos de odio y, en última instancia, el terrorismo o el genocidio, mediante el reconocimiento de que el discurso odio, igual que las agresiones verbales, puede constituir un delito de odio. Por ello, combatiendo el discurso de odio, es igualmente posible contribuir a prevenir y combatir los delitos de odio y viceversa. En consecuencia, la Recomendación y la Exposición de Motivos complementan la CM/Rec(2022)16 en la lucha contra el discurso de odio.
10. En consecuencia, y por lo que respecta a la tipificación como delito del discurso de odio, las disposiciones del presente instrumento se han redactado de conformidad con el planteamiento expuesto en la anterior Recomendación y deben leerse a la luz del mismo. Dicho esto, la presente Recomendación se centra en la forma en que las autoridades deben abordar el delito o la tentativa de delito, normalmente contra la persona o la propiedad, en el que esté presente un factor de odio (véanse más adelante los párrafos 14 a 17). Puede darse el caso de que la prueba del factor de odio se derive de formas de expresión anteriores o contemporáneas utilizadas por el autor con respecto a la víctima o víctimas. Cuando las autoridades tengan la intención de investigar y procesar a los presuntos autores también en relación con el discurso de odio punible, deberán tenerse en cuenta los principios contenidos en la Recomendación CM/Rec(2022)16.
Sobre el párrafo 2
11. A escala europea e internacional, los delitos de odio se describen más a menudo que se definen. En muchas circunstancias, la descripción se limita a entender el delito de odio a través de un modelo legal concreto, o bien destaca las particularidades de lo que el sistema legal debe hacer para abordar el delito de odio en lugar de definirlo como un término. Del mismo modo, algunos adoptan un enfoque amplio que incluye la penalización del discurso de odio, mientras que otros adoptan un punto de vista más restrictivo que limita la comprensión de los delitos de odio únicamente a los delitos penales existentes cometidos con un elemento adicional de odio. También puede ser un reto conceptual definir un límite exterior de un delito de odio, a saber, como distinto de los actos de terrorismo y extremismo violento, crímenes de guerra, genocidio y otros delitos internacionales que también se sitúan en el continuo o espectro del odio. En determinados casos, el elemento de odio, tal como se define en sentido amplio en la Recomendación, también estaría presente en estos delitos, de modo que en ocasiones podría entenderse que entran en el ámbito de aplicación de la Recomendación. Sin embargo, aunque este instrumento pretende ser exhaustivo, sus recomendaciones no pretenden ni deben entenderse como una respuesta a las necesidades y retos específicos que surgen en el contexto de estos crímenes. Debe hacerse referencia a marcos jurídicos más específicos, especialmente a nivel europeo e internacional, que se aplican a esos grupos de delitos, incluso en lo que se refiere a la cooperación internacional, la justicia penal y la aplicación de la ley, la prevención, los derechos de las víctimas y el seguimiento.
12. Con respecto a las normas internacionales relativas a los delitos de odio, hay una serie de instrumentos clave en los que basarse. El Artículo 4 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial exige a los Estados Partes que declaren delito punible conforme a la ley «toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico (...)». El artículo 4 de la Decisión marco 2008/913/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal exige a los Estados miembros que, entre otras cosas, adopten «las medidas necesarias para garantizar que la motivación racista y xenófoba se considere como una circunstancia agravante» y su artículo 1 establece una serie de delitos, que en gran medida constituyen discurso de odio que debe tipificarse como delito, los cuales los Estados miembros deben garantizar que sean punibles. La Exposición de Motivos del Comité Directivo de Derechos Humanos (CDDH) sobre la Recomendación CM/Rec(2010)5 del Comité de ministros a los Estados miembros sobre medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género establece que los delitos de odio "»son delitos cometidos por razón de la pertenencia real o supuesta de la víctima a un determinado grupo (...)». Párrafo 21 de la Recomendación General nº 7 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) recomienda que la legislación nacional establezca que «la motivación racista constituye una circunstancia agravante», y los párrafos 18, sobre el discurso de odio, y 19, sobre el genocidio, especifican una serie de actos que también deben sancionarse a través de la legislación penal. La Declaración de Kioto sobre el Avance de la Prevención del Delito, la Justicia Penal y el Estado de Derecho A/CONF.234/L.6. reconoce los delitos de odio como una «forma de delincuencia nueva, emergente y en evolución», comprometiendo a los Estados Partes a desarrollar «estrategias efectivas, entre otras cosas mediante la mejora de la capacidad de los profesionales de la justicia penal, para prevenir, investigar y enjuiciar los delitos de odio, y colaborar eficazmente con las víctimas y las comunidades de las víctimas para aumentar la confianza del público en su interacción con las entidades encargadas de hacer cumplir la ley a la hora de denunciar dichos delitos»;
13. La jurisprudencia del Tribunal con respecto a los delitos de odio emana principalmente de las demandas presentadas ante él en virtud de los artículos 2, 3, 6, 8 y 14 del Convenio. El Tribunal no es preceptivo en cuanto a cómo debe definirse el «delito de odio», aunque describe de diversas maneras el delito de odio, como el que implica un "motivo discriminatorio deliberado" (B.V. contra Croacia, nº. 38435/13, 15 de diciembre de 2015); «malos tratos por motivos raciales», «delitos por motivos raciales», «violencia por motivos raciales», «violencia y brutalidad inducidas por motivos raciales», y casos que tienen «connotaciones racistas» (Balázs contra Hungría, n.º 15529/12, 20 de octubre de 2015); «incidentes violentos desencadenados por presuntas actitudes racistas», y «motivos racistas», (Škorjanec contra Croacia, nº 25536/14, 28 de marzo de 2017); «connotaciones racistas», «malos tratos; y más recientemente, «motivos discriminatorios», «violencia discriminatoria» y «delitos de odio» (Caso del Women's Initiatives Supporting Group y otros contra Georgia nº. 73204/13 y 74959/13, de 16 de diciembre de 2021). En Sabalić contra Croacia, nº. 50231/13, 14 de enero de 2021, el Tribunal señaló que el delito de odio incluye, «no sólo los actos basados únicamente en las características de la víctima (...) los autores pueden tener motivos mixtos, y estar condicionados por factores situacionales a un nivel igual o mayor que por su actitud sesgada hacia el grupo al que pertenece la víctima» (véase también, Nachova contra Bulgaria, nos. 43577/98 y 43579/98, de 6 de julio de 2005; Škorjanec contra Croacia, 2017).
14. La definición básica de delito motivado por el odio que figura en la Recomendación refleja el entendimiento común de que los delitos de odio son una categoría de infracciones penales que entrañan odio, predisposición o prejuicios relacionados con las características personales (reales o percibidas) o la condición de la víctima. La Recomendación utiliza el término «elemento de odio» como término paraguas para ser coherente con una serie de enfoques nacionales e internacionales. En particular, la definición pretende ser compatible con el enfoque ampliamente adoptado por la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), que define el delito motivado por el odio en su Decisión nº 9/09 como "infracciones penales cometidas por motivos de prejuicio" cuando la infracción penal ya existe en el derecho penal ordinario de esa jurisdicción.
15. La Recomendación otorga a los Estados miembros discrecionalidad para legislar contra el odio sujeto a sanciones penales de conformidad con los principios pertinentes, como los principios de legalidad y proporcionalidad. A la hora de examinar los modelos legislativos que pueden introducirse a nivel reglamentario, así como los medios por los que el Derecho penal puede dar respuestas conformes con el Convenio, el párrafo 2 debe leerse en relación con los párrafos 17 y 18 de la Recomendación.
16. Proporcionar una definición amplia de delito de odio pretende garantizar que no haya ambigüedad. Aunque algunas organizaciones y Estados miembros utilizan el término «motivación sesgada» como marco operativo de los delitos de odio, el término «elemento de odio» utilizado en la definición es más amplio y abarca no sólo el modelo de animus que utiliza la motivación como prueba jurídica, sino también el modelo de selección discriminatoria. En el modelo de selección discriminatoria (o «selección de grupo») requiere que el infractor haya seleccionado intencionadamente a su víctima del grupo protegido, pero, a diferencia del modelo de animadversión, no es necesario demostrar formalmente la existencia de prejuicios, predisposición, hostilidad u odio para que se derive responsabilidad. Así, el término «elemento de odio» garantiza que se incorporen a la definición tanto la legislación sobre delitos de odio basada en el modelo de animus como la basada en el modelo de selección discriminatoria. Por lo que respecta al Derecho penal, de conformidad con los párrafos 17 y 18 de la Recomendación, los Estados miembros deben abordar los delitos de odio tal como establecen los requisitos del artículo 7 del Convenio a través de los diferentes modelos que incorporan el elemento de odio en su Derecho nacional.
17. La Recomendación define el «odio» en un sentido amplio, incluyendo la predisposición, los prejuicios y el desprecio. Esta definición no excluye el uso de términos equivalentes como «hostilidad» o «intolerancia», de conformidad con la legislación nacional pertinente. Si bien los términos utilizados pueden interpretarse en el sentido de que ponen de manifiesto «odio, predisposición o prejuicios», tampoco deben interpretarse de manera excesivamente amplia para incluir, sin relación alguna con las características o estatus personales de la víctima o de otras personas, por ejemplo, disputas o conflictos personales, o actividades delictivas motivadas predominantemente por una hostilidad general hacia otros seres humanos, así como delitos con intereses principalmente financieros o económicos. Sin embargo, esto no significa que la motivación subyacente de un delito de odio sea totalmente independiente de otros intereses, o que las motivaciones individuales no estén influidas por otros. Un delincuente motivado por el odio puede no tener sentimientos negativos hacia la víctima individual, pero puede actuar debido a sentimientos hostiles hacia el grupo o la identidad a la que pertenece la víctima, o incluso más ampliamente hacia todas las personas que no comparten la identidad del autor. Además, los autores también pueden cometer delitos contra personas o lugares porque creen que la víctima o víctimas son representativas de una política, ideal o principio relacionado con una característica o condición personal, como la igualdad de género, la inmigración, la diversidad o una determinada orientación sexual o identidad de género.
18. Con respecto a la jurisprudencia del Tribunal, basándose en el artículo 14 del Convenio, se ha considerado que el término delito de odio se aplica a una serie de características a lo largo del tiempo. La jurisprudencia anterior se centraba en los delitos de odio dirigidos contra la religión, la etnia o la identidad racializada de la víctima(Nachova contra Bulgaria, 2005; Milanović contra Serbia, nº 44614/07, 14 de diciembre de 2010) con una serie de casos que ponen de relieve el trato especialmente deficiente que reciben los gitanos por parte de las autoridades estatales (Balogh contra Hungría, nº 36630/11, 9 de febrero de 2016; Lakatošová y Lakatoš contra Eslovaquia, n.º 655/16, 11 de diciembre de 2018). El Tribunal también se ha ocupado de varios casos relativos a la violencia doméstica en virtud de los artículos 2 y 3, en relación con el artículo 14, en los que el Tribunal consideró que la violencia doméstica era una forma de violencia de género (Opuz contra Turquía nº33401/02, 9 de junio de 2009, Tkhelidze contra Georgia nº 33056/17, 8 de julio de 2021; Talpis contra Italia nº41237/14, 2 de marzo de 2017, entre otros). En Identoba contra Georgia nº 73235/12, de 12 de mayo de 2015 y Aghdgomelashvili y Japaridze contra Georgia nº 7224/11, de 8 de octubre de 2020, el Tribunal consideró que se aplicaban obligaciones similares en el contexto de la violencia homófoba y transfóbica, respectivamente.
19. Las características personales del párrafo 2 de la Recomendación siguen en gran medida la lista comparable que figura en el párrafo 2 de la Recomendación CM/Rec(2022)16 sobre la lucha contra el discurso de odio. Se han introducido modificaciones adicionales en relación con el «género», la «expresión de género» y las «características sexuales", que se incluyen como motivos independientes para complementar los motivos de «sexo», «identidad de género» y «orientación sexual» de la Recomendación CM/Rec(2022)16. Estas inclusiones están en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal (véase, por ejemplo, Y contra Francia nº 76888/17, de 31 de enero de 2023, así como Semenya contra Suiza nº 10934/21, 11 de julio de 2023, donde el Tribunal afirma explícitamente que las «características sexuales» están cubiertas por el término «sexo» del artículo 14) y ciertas corrientes del derecho internacional (véase, por ejemplo, la Resolución de la Asamblea Parlamentaria 2417(2022) Combatir el aumento del odio contra las personas LGTBI en Europa; los principios de Yogakarta; la Estrategia de la Unión Europea para la Igualdad LGTBIQ 2020-2025 y La Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, la asistencia y la protección de las víctimas de delitos y se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo («Directiva sobre el estatuto de víctimas en un proceso penal»). Además, esto refleja las normas del Consejo de Europa para hacer frente a la discriminación por motivos de sexo y género expresada en forma de delitos de odio sexista, como se indica en la Recomendación (2019)1 del Comité de Ministros sobre la prevención y la lucha contra el sexismo (ver su Preámbulo y los párrafos I.A.1, I.A.10, II.B.1, II.C.3, II.F.2, II.H.3).
20. Las características personales identificadas en la Recomendación no se consideran una lista cerrada, sino que pretenden orientar a los Estados miembros en cuanto a las características que se han identificado como importantes para combatir de forma global los delitos de odio. La lista es abierta para que los Estados miembros puedan añadir nuevos motivos. La lista abierta permite adaptar las respuestas a los delitos de odio con respecto a la evolución de la sociedad. La definición que figura en la Recomendación debe interpretarse en consonancia con el carácter evolutivo de los derechos del Convenio, en particular el artículo 14. Aunque en algunos casos estos delitos pueden tratarse en la legislación específica que se ocupa, por ejemplo, de la violencia de género o la violencia doméstica, la lista de características personales está diseñada para ofrecer el máximo margen de protección. El Tribunal ha dado algunas orientaciones sobre este punto, dejando claro que existen algunos límites a la amplitud de la legislación sobre delitos de odio a este respecto. En Savva Terentyev contra Rusia nº 10692/09, de 28 de agosto de 2018, donde el tribunal nacional había interpretado la legislación sobre delitos de odio para incluir a los agentes de policía en su ámbito de aplicación, el Tribunal señaló que, al considerar si un grupo debe entrar en el marco de tales leyes, uno debe preguntarse si el grupo es «una minoría o grupo no protegido que tiene una historia de opresión o desigualdad, o que se enfrenta a prejuicios, hostilidad y discriminación profundamente arraigados, o que es vulnerable por alguna otra razón, y por lo tanto puede, en principio, necesitar una mayor protección contra los ataques» (párrafo 76).
21. El uso del lenguaje "características o estatus personales reales o percibidos" (o "reales o atribuidos") está relacionado con los casos en los que un infractor por delito de odio puede estar equivocado o confundido sobre la identidad, características o estatus reales de la víctima, pero los percibe de una manera determinada. En tal caso, aunque el elemento de odio se atribuya erróneamente a la víctima, la presencia de dicho elemento calificaría el delito como delito de odio. En Škorjanec contra Croacia, 2017, el Tribunal sostuvo que las obligaciones del Convenio de desvelar un vínculo entre las actitudes racistas y la violencia existen, «no sólo con respecto a los actos de violencia basados en la condición o características personales reales o percibidas de la víctima, sino también con respecto a los actos de violencia basados en la asociación o afiliación real o percibida de la víctima con otra persona que real o presuntamente posee una condición particular o característica protegida». Por lo tanto, la afiliación a una persona o grupo que posea o se considere que posee un estatus o característica particular también se contempla en el ámbito de aplicación de la Recomendación. Cuando el estatus de una persona pueda ser cambiante, se requerirá especial atención cuando una persona se encuentra, por ejemplo, en un lugar de detención o trabajando en un sector irregular.
Sobre el párrafo 3
22. Se reconoce que las experiencias de las personas que son objeto de delitos de odio no se limitan necesariamente a un único aspecto de su identidad, sino que las experiencias de las personas pueden entenderse también como operativas sobre múltiples bases que se interrelacionan, así como a través de la imbricación de diferentes grupos y situadas en sistemas de discriminación y dominación mutuamente constitutivos y superpuestos. El Tribunal también ha tenido en cuenta perspectivas interseccionales en varios asuntos, especialmente en B.S. contra España, nº 47159/08, de 24 de julio de 2012, en el que el Tribunal subrayó la importancia de investigar eficazmente múltiples aspectos de la denuncia de la demandante en relación con la discriminación percibida por motivos tanto de identidad racial como de género. El párrafo 3 de la Recomendación reconoce y facilita los esfuerzos para abordar las experiencias de victimización por delitos de odio interseccionales. Este es un componente clave de cómo debe entenderse y aplicarse la Recomendación. En consecuencia, cuando en la presente Recomendación se hace referencia a la asistencia, la formación y los procesos, debe interpretarse que responden a las repercusiones de los delitos experimentados de forma interseccional, que reconocen la naturaleza acumulativa de la victimización y las necesidades y derechos de las víctimas que experimentan delitos sobre esa base, y que son operativos sobre esta base.
23. Los enfoques interseccionales han sido reconocidos como una norma vital en varios documentos e instrumentos del Consejo de Europa en los últimos años, aunque no todos los Estados miembros utilizan este término en su legislación nacional. Por ejemplo, la Recomendación del Comité de Ministros CM/Rec(2019)1 sobre la prevención y la lucha contra el sexismo subraya que las mujeres y las niñas pueden ser objeto de formas múltiples e interrelacionadas de discriminación y sexismo, incluido el discurso de odio sexista. Estas últimas experiencias de victimización en vista del impacto de la interseccionalidad pueden, a su vez, conducir a que se les margine aún más tanto dentro de la sociedad como a través de las respuestas del Estado y de la sociedad civil a los delitos de odio, como se reconoce en la internacional en la que la ECRI consideró que el mandato de los organismos de igualdad también debería abarcar la discriminación interseccional, y la Recomendación de Política General nº 9 (revisado) sobre la prevención y la lucha contra el antisemitismo. La ECRI ha venido utilizando un enfoque interseccional en su labor de seguimiento por países, que ha puesto de relieve las vulnerabilidades específicas que experimentan, por ejemplo, las mujeres gitanas, los hombres negros o las mujeres musulmanas, así como en sus nuevas normas, como fue el caso de su Recomendación de Política General nº 5 (revisada) sobre la prevención y la lucha contra el racismo y la discriminación islamófoba y su Recomendación de Política General nº 9 (revisada) sobre la prevención y la lucha contra el antisemitismo. Recomendación general nº 14 sobre la lucha contra el racismo y la discriminación racial en el empleo también contiene una definición de interseccionalidad en su memorándum explicativo y la Recomendación de Política General nº 17 sobre prevención y lucha contra la intolerancia y la discriminación contra las personas LGTBI hace especial hincapié en la interseccionalidad.
Sobre el párrafo 4
24. En el párrafo 4 se detallan los distintos ámbitos políticos que se recomienda que los Estados miembros tengan en cuenta a la hora de elaborar y aplicar políticas, legislación, estrategias o planes de acción contra los delitos de odio.
25. La Recomendación subraya la importancia de comprender que los delitos de odio pueden producirse tanto en línea como fuera de ella, y que a menudo existen límites jurídicos y prácticos muy poco claros entre ambos. En los Estados miembros del Consejo de Europa está surgiendo cada vez más jurisprudencia sobre los ciberdelitos y los daños infringidos en línea, que pueden investigarse y perseguirse como delitos de odio cuando está presente un factor de odio. Además, en un número cada vez mayor de casos penales, las pruebas digitales pueden ser cruciales para comprender el contexto y la intención de un presunto autor en la comisión de un delito de odio concreto (señalando la relevancia del Segundo Protocolo Adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia relativo a la cooperación reforzada y la divulgación de pruebas electrónicas (STCE nº 224).
26. La Recomendación anima a los Estados miembros a desarrollar un enfoque estatal interinstitucional, intersectorial y proactivo para hacer frente y combatir los delitos de odio. Si bien es importante que exista una penalización efectiva y proporcionada y una respuesta penal a los delitos por odio, ésta no debe funcionar de forma aislada, sino más bien en tándem con una serie de políticas que prevengan y respondan a los delitos por odio. Tales planteamientos deben basarse en pruebas y ser aplicados y respaldados por medidas de implantación claramente establecidas. Deben asignarse recursos humanos y financieros adecuados a la aplicación de las políticas que se consideren necesarias, entre otras cosas apoyando y financiando adecuadamente a las organizaciones pertinentes de la sociedad civil.
27. A la hora de desarrollar políticas, estrategias o planes de acción para prevenir y combatir los delitos de odio, los Estados miembros deben implicar y consultar a todas las partes interesadas, incluidas, por ejemplo, las organizaciones representativas de la sociedad civil. Las organizaciones representativas de la sociedad civil deben participar en el proceso desde las primeras fases, siempre que sea posible, para ayudar a situar las experiencias y necesidades de las personas destinatarias en el centro del proceso. Aunque algunos Estados miembros pueden optar por seguir una estrategia con respecto a los delitos de odio como parte de un esfuerzo más amplio para luchar contra el odio, es importante que los Estados miembros garanticen que dichas estrategias y planes de acción sean eficaces, es decir, que tengan una duración determinada, objetivos claros, metas, indicadores y líneas de responsabilidad, y que incluyan a las partes interesadas pertinentes. Cuando proceda, estos medios y medidas deberán basarse también en enfoques que tengan en cuenta la perspectiva de género y la interseccionalidad.
28. En este contexto, la Recomendación de Política General de la ECRI sobre Encuestas nacionales sobre la experiencia y la percepción de la discriminación y el racismo desde el punto de vista de las víctimas potenciales recomienda que los gobiernos de los Estados miembros tomen medidas para asegurar que se organicen encuestas nacionales sobre las experiencias y percepciones del racismo y la discriminación desde el punto de vista de las víctimas, con el fin de «hacerse una idea de los problemas del racismo y la intolerancia desde el punto de vista de las víctimas reales y potenciales». Las encuestas realizadas por la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) también pueden considerarse ejemplares a este respecto. La jurisprudencia del Tribunal relativa a las características de una respuesta estatal adecuada en el contexto de asuntos de justicia penal se analiza más adelante (véanse los párrafos 80 - 81). También deben apoyarse las encuestas a nivel local o regional y las encuestas con comunidades concretas para poder dar una respuesta centrada en las necesidades locales.
29. Comprender la experiencia de ser víctima es esencial para entender el impacto de los delitos de odio y, por tanto, para desarrollar políticas y estrategias adecuadas contra ellos. Los delitos de odio pueden diferenciarse de otras formas de delincuencia por su impacto no sólo en la víctima del delito, sino también en grupos y comunidades más amplios, es decir, toda la comunidad que comparte ser blanco de este tipo de delitos. Reconociendo esto, la Recomendación pide que se considere un enfoque de «círculos de daños». Esta perspectiva reconoce que un delito de odio tiene repercusiones en varias categorías principales de personas: 1) las víctimas individuales (incluida la familia inmediata), 2) la comunidad o grupo al que pertenecen o que se considera que representan, 3) otras personas que comparten características personales o estatus similares con la víctima, y, 4) aquellos que están aliados con o apoyan a la víctima (es decir, personas solidarias con la víctima u otras que pueden simpatizar fuertemente con la víctima, pero que no comparten las mismas características personales o estatus). Las víctimas de delitos de odio pueden no tener la misma experiencia que otras víctimas de delitos y a menudo pueden sufrir efectos adicionales además del impacto del propio delito. Está ampliamente reconocido que muchos incidentes de delitos de odio, cuando se comparan con otros tipos de victimización, pueden asociarse a un mayor grado de trauma físico y psicológico. Dado que los delitos de odio se dirigen contra la identidad, las afiliaciones, el patrimonio o las creencias de la víctima, sus efectos pueden extenderse por las distintas comunidades o grupos a los que pertenece la víctima, y más allá. Esto se ha descrito como un «efecto dominó», la «naturaleza resonante de los delitos de odio» o el «efecto in terrorem de los delitos de odio».
30. La Recomendación subraya la importancia de aumentar la confianza pública en el sistema judicial (y en otros agentes implicados en la lucha contra los delitos de odio) para, por un lado, mejorar los índices de denuncia y la respuesta a estos y, por otro, tratar de reducir los importantes problemas internos que puedan existir, como los prejuicios institucionales y la discriminación con los mismos organismos. Un obstáculo importante en la lucha contra los delitos de odio es que muchas veces las víctimas no confían en el sistema judicial, pues creen que quienes trabajan en él no pueden o no quieren responder a sus experiencias de victimización. Los Estados miembros deben desarrollar estrategias para mejorar las respuestas de los sistemas, abordar el sesgo institucional que pueda existir en ellos y aumentar la fiabilidad de estas instituciones en general. Puede ser especialmente necesario abordar, por ejemplo, los prejuicios de género, LGTBI y raciales. La Recomendación de Política General nº 11 de la ECRI, sobre la lucha contra el racismo y la discriminación racial en el ámbito policial, también es especialmente pertinente. Según esta recomendación, los Estados miembros deben, entre otras cosas, identificar y abordar la elaboración de perfiles raciales, la discriminación racial y la conducta indebida por motivos raciales por parte de la policía; y documentar y explorar la relación entre la policía y los miembros de grupos protegidos. Al hacerlo, los Estados deben medir los niveles de confianza de dichos grupos en la policía, así como cualquier indicador de prejuicio dentro de las instituciones policiales hacia esos grupos. El miedo a la revictimización por parte de la policía es también una de las razones de que no se denuncien todos los delitos de odio. Se denomina "victimización secundaria" es la victimización causada por la respuesta de los organismos estatales y no estatales al delito original, y se deriva de la falta de defensa de los derechos de las víctimas y de la falta de comprensión del sufrimiento de las víctimas. Esto puede hacer que las víctimas se sientan aisladas e inseguras, y que pierdan la fe en la ayuda disponible en sus comunidades y en los organismos profesionales. También puede producirse cuando estas organizaciones no responden al hecho original de victimización, o no responden a este de manera adecuada, por ejemplo, y usando el lenguaje del Tribunal, al no «desenmascarar» (véase el párrafo 33) el elemento de odio del delito. Dado que los prejuicios institucionales también pueden ser un factor importante en los casos de victimización secundaria, la Recomendación también destaca la necesidad de reconocer, identificar y abordar los comportamientos sesgados o los prejuicios de las fuerzas del orden y otros profesionales de la justicia penal en virtud del párrafo 25 (véanse los párrafos 86 - 87 más adelante). La revictimización se produce cuando una víctima ya ha sido víctima de un delito por odio. El miedo a la revictimización está vinculado a la percepción de la legitimidad y fiabilidad de las autoridades, a menudo en relación con la policía.
Principios básicos
31. El término delito de odio puede englobar tanto los que se consideran infracciones leves del derecho penal como delitos más graves. Lo que tienen en común es que son delitos penales: por esta razón, se presta mucha atención a las respuestas de la justicia penal a los delitos de odio. Sin embargo, esto podría enmascarar un problema más amplio: la inmensa mayoría de los delitos de odio no se denuncian, y sufrir delitos de odio es algo que es cualquier cosa menos inusual sus víctimas, que suelen sufrir repetidamente incidentes y delitos de odio. Las personas afectadas a menudo no saben dónde están los límites legales de los delitos por odio, qué derechos tienen y dónde pueden buscar apoyo para el trauma resultante. Además, el impacto de los delitos de odio no puede considerarse proporcional de forma directa a la gravedad percibida del delito. En el caso de los delitos de odio, las víctimas manifiestan una angustia emocional y psicológica significativamente mayor que las víctimas de otros delitos, en particular debido a las cuestiones agravantes de la interseccionalidad, la revictimización, la victimización secundaria y el miedo a denunciar el incidente, que pueden amplificar la respuesta traumática de las víctimas.
Sobre el párrafo 5
32. Debido a la complejidad de la forma en que se definen, experimentan y perpetran los delitos de odio, la responsabilidad de la acción del Estado en el contexto de los delitos de odio no puede recaer en un solo organismo o departamento gubernamental. Por el contrario, requiere un enfoque global y polifacético que puede estar respaldado por un plan de acción o estrategia nacional dentro de un esfuerzo más amplio para combatir el odio, la discriminación y la intolerancia. Tanto en la elaboración como en la aplicación de un plan de acción de este tipo es fundamental el papel de la sociedad civil, que a menudo cuenta con los conocimientos necesarios para comprender y apoyar a las víctimas y aprovechar su experiencia para prevenir nuevos incidentes. Como las víctimas de delitos por odio pueden desconfiar de las autoridades, muchas confiarán en organizaciones comunitarias o dirigidas por iguales para obtener información y apoyo en relación con los delitos por odio. Por lo tanto, las organizaciones de la sociedad civil tienen un papel crucial a la hora de aportar su experiencia en torno a las necesidades específicas de las víctimas. Sin embargo, aunque la sociedad civil, con una financiación adecuada, debidamente financiada puede desempeñar un papel de apoyo vital, la responsabilidad principal de la lucha contra los delitos de odio recae en el Estado.
Sobre el párrafo 6
33. El derecho penal desempeña un papel clave a la hora de abordar y responder a las manifestaciones de los delitos de odio. La penalización de tales actos refleja la necesidad de reafirmar continuamente la condena social de los delitos de odio. Unos procedimientos e instituciones penales eficaces son vitales para garantizar la correcta administración de justicia en una sociedad democrática, para reconocer la naturaleza de los delitos de odio como elementos especialmente destructores de los derechos fundamentales, así como para generar y mantener la confianza de las víctimas reales y potenciales en la capacidad de las autoridades estatales para protegerlas de los delitos de odio. La inclusión en la legislación de los delitos de odio como una manifestación particular de la criminalidad es vital para garantizar su reconocimiento por parte de los organismos de justicia penal y su tratamiento a través del sistema jurídico, así como para enviar un mensaje de protección a las víctimas y de disuasión a los potenciales autores. Para ello, los Estados miembros deben garantizar la aplicación efectiva de la legislación penal, incluida el desenmascaramiento del elemento o elementos de odio de un delito, ya que éste es el principal elemento constitutivo que diferencia los delitos de odio de los delitos comunes. De hecho, no hacerlo, es decir, tratar la violencia «con intención discriminatoria» de la misma manera que la violencia sin dicha intención, podría constituir una violación del artículo 14 del Convenio (Sabalić contra Croacia, 2021). Para que las disposiciones penales sean eficaces deberán tener varias dimensiones. «Desenmascarar», inspirándose en la jurisprudencia del Tribunal, significa que las autoridades deben hacer lo que sea razonable en las circunstancias para recoger y asegurar las pruebas, explorar todos los medios prácticos para descubrir la verdad y dictar resoluciones plenamente razonadas, imparciales y objetivas, sin omitir hechos sospechosos que puedan ser indicativos de un móvil de odio (Nachova y otros contra Bulgaria, 2005, párrafo 156-159). Además, el deber de responder adecuadamente a tales delitos se extiende a los procedimientos judiciales para condenar y castigar, cuando proceda, a los presuntos autores, y qué condena imponerles (Sabalić contra Croacia, 2021, § 97). Los procedimientos judiciales deben responder adecuadamente a los delitos de odio, al determinar si y cómo condenar y castigar al presunto autor(Sabalić contra Croacia, 2021) y atribuir «consecuencias jurídicas tangibles» al elemento de odio del delito (Stoyanova contra Bulgaria, nº 56070/18, 14 de junio de 2022). En el caso Stoyanova, aunque los tribunales búlgaros habían establecido claramente que el motivo de la agresión había sido el odio de los autores hacia los homosexuales, no había habido consecuencias jurídicas tangibles, ya que el Código Penal búlgaro no contemplaba la homofobia como agravante específico del delito de asesinato. Al mismo tiempo, los Estados miembros deben asegurarse de que los derechos garantizados por los artículos 6, 7 y 10 de la Convención de cualquier persona sospechosa o acusada de un delito motivado por el odio se protegen durante todo el proceso y se tienen en cuenta a la hora de elaborar la legislación.
34. El párrafo 6 identifica algunos de los aspectos más importantes que deben tenerse en cuenta a la hora de redactar disposiciones legislativas relativas a los delitos de odio. Para esto, a menudo es necesario distinguir entre los delitos de odio y otros delitos, así como las consecuencias jurídicas tangibles que conlleva su comisión. Los Estados también deben tomar todas las medidas razonables para investigar y desenmascarar cualquier posible elemento de odio que acompañe a la comisión de un acto punible y garantizar la imposición de una respuesta penal efectiva, apropiada y proporcionada con respecto a los autores de delitos de odio, incluso mediante la determinación de sanciones penales adecuadas. En particular, el principio de legalidad exige que los delitos y las penas correspondientes estén claramente definidos por la ley y, por lo tanto, incorpora la salvaguardia de que la ley penal no debe interpretarse en detrimento del acusado. El concepto de "ley" en el sentido del artículo 7, al igual que en otros artículos del Convenio (por ejemplo, los artículos 8 a 11), comprende requisitos cualitativos, en particular los de accesibilidad y previsibilidad (Del Río Prada contra España [GC] nº 42750/09, 21 de octubre de 2013 § 91; Perinçek contra Suiza [GC] n.º 27510/08, 15 de octubre de 2015 párrafo 134). Estos requisitos cualitativos deben cumplirse tanto en lo que respecta a la definición de un delito (Jorgic contra Alemanianº 74613/01, 12 de enero de 2007 párrafos 103-114) como a la pena que conlleva el delito en cuestión o a su alcance. Una «calidad del Derecho» insuficiente en lo que respecta a la definición del delito y la pena aplicable constituye una infracción del artículo 7 del Convenio (Kafkaris contra Chipre [GC] nº 21906/04, 12 de febrero de 2008 párrafos 150 y 152). En este sentido, existe la obligación positiva de los Estados de definir claramente el elemento de odio en su derecho interno, así como de establecer claramente cómo se han de derivar dichas consecuencias jurídicas tangibles(Stoyanova contra Bulgaria, 2022).
Sobre el párrafo 7
35. De acuerdo con los principios y la jurisprudencia del Tribunal, las autoridades nacionales tienen el deber específico de investigar y prevenir la violencia motivada por el odio. En particular, los Estados deben "desenmascarar" el móvil del odio en la medida de sus posibilidades. Así pues, cuando las autoridades nacionales se enfrentan, por ejemplo, a indicios razonables de violencia motivada o al menos influida por la orientación sexual de la víctima, se deben aplicar de forma efectiva de mecanismos de Derecho penal interno capaces de dilucidar el posible móvil de odio con connotaciones homófobas que subyace al incidente violento y de identificar y, en su caso, sancionar adecuadamente a los responsables(Identoba y otros contra Georgia, 2015, párrafo 67; M.C. y A.C. contra Rumanía nº 12060/12, 12 de abril de 2016, § 113; Aghdgomelashvili y Japaridze contra Georgia, 2020, § 38; Genderdoc-M y M.D. contra la República de Moldavia, nº 23914/15, 14 de diciembre de 2021 § 37; Women's Initiatives Supporting Group y otros contra Georgia, 2021, párrafo 63; Sabalić contra Croacia, 2021, § 105). Estos requisitos también se derivan de otras obligaciones internacionales como la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.
36. En consecuencia, cuando existe la sospecha de que actitudes discriminatorias indujeron un acto violento, es especialmente importante que la investigación oficial se lleve a cabo con vigor e imparcialidad, teniendo en cuenta la necesidad de reafirmar continuamente la condena de tales actos por parte de la sociedad y de mantener la confianza de los grupos protegidos en la capacidad de las autoridades para protegerlos de la violencia por motivos discriminatorios. El cumplimiento de las obligaciones positivas del Estado exige que el ordenamiento jurídico interno demuestre su capacidad para aplicar el Derecho penal contra los autores de tales actos violentos(Sabalić contra Croacia, 2021, párrafo 95 y Oganezova contra Armenia, nº 71367/12 y 72961/12, 17 de mayo de 2022, párrafo 85). Además, cuando la investigación oficial ha dado lugar a la incoación de un procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales, el procedimiento en su conjunto, incluida la fase del juicio, debe cumplir los requisitos del artículo 3 del Convenio (M.C. y A.C. contra Rumanía, 2016, párrafo 112). Si bien no existe una obligación absoluta de que todos los enjuiciamientos terminen en una condena o en una pena determinada, los tribunales nacionales no deben en ningún caso estar dispuestos a permitir que queden impunes graves atentados contra la integridad física y mental, o que delitos graves sean castigados con penas excesivamente leves (Sabalić contra Croacia, 2021, párrafo 97).
37. El deber de las autoridades de prevenir la violencia motivada por el odio, así como de investigar la existencia de un posible vínculo entre un motivo discriminatorio y el acto de violencia, puede encuadrarse en el aspecto procesal de los artículos 2 y 3 del Convenio, pero también puede considerarse que forma parte de las obligaciones positivas de las autoridades en virtud del artículo 14 del Convenio de garantizar el valor fundamental consagrado en los artículos 2 y 3 sin discriminación (Identoba y otros contra Georgia, 2015, párrafos 63-64; M.C. y A.C. contra Rumanía 2016, párrafo 106; Aghdgomelashvili y Japaridze contra Georgia, 2020, párrafo 36, Generado-M y M.D. contra la República de Moldavia, 2021, párrafo 34, y Women's Initiatives Supporting Grupo y otros contra Georgia, 2021, párrafo 57, analizados más adelante, en los que el Tribunal procedió a un examen simultáneo en virtud del artículo 3 tomado conjuntamente con el artículo 14 del Convenio).
38. El Tribunal ha sostenido que, sin una política estricta por parte de las autoridades policiales, los delitos motivados por prejuicios u odio serían inevitablemente tratados de la misma manera que los casos ordinarios sin tales matices, y la indiferencia resultante equivaldría a la aquiescencia oficial, o incluso a la connivencia con los delitos de odio (Identoba y otros contra Georgia, 2015, párrafo 77, con otras referencias, y Oganezova contra Armenia, 2022, párrafo 106). Así pues, según el Tribunal de Justicia, equiparar la violencia y la brutalidad derivadas de actitudes discriminatorias a la violencia que se produce en casos que no tienen tales connotaciones equivaldría a hacer la vista gorda ante la naturaleza específica de los actos especialmente destructivos de los derechos fundamentales. Además, la falta de distinción en la forma de tratar situaciones que son esencialmente diferentes puede constituir un trato injustificado irreconciliable con el artículo 14 del Convenio (Aghdgomelashvili y Japaridze contra Georgia, 2020, párrafo 44).
39. Dada la complejidad de abordar y prevenir de forma global los delitos de odio, el número de actores e instituciones implicados, las delicadas cuestiones que se plantean y los retos que supone fomentar y facilitar la cooperación en asuntos como el seguimiento, la información, la recopilación de datos y la participación de la comunidad, la Recomendación recomienda encarecidamente la elaboración de planes de acción y estrategias nacionales integrales.
40. En algunos Estados miembros existen planes de acción similares que abordan manifestaciones concretas de odio (como el extremismo) o los prejuicios contra determinadas comunidades. Por ejemplo, Bélgica y Alemania tienen planes de acción para combatir la violencia homófoba y transfóba; el plan Estonia Cohesiva 2030, y el plan de acción moldavo y otras estrategias dentro del Marco de la UE para las Estrategias Nacionales de Integración del Pueblo Gitano apoyan a la población gitana. Hay más Estados miembros han adoptado enfoques contra el extremismo, como la Estrategia danesa de Prevención y Lucha contra el Extremismo y la Radicalización y la Estrategia checa de Lucha contra el Extremismo. El Plan de Acción contra la Radicalización y el Extremismo Violento (2020) del Gobierno noruego incluye disposiciones contra el discurso de odio y otros delitos de odio, y tiene como piedra angular la colaboración entre múltiples organismos. Grecia ha adoptado un enfoque amplio, en el que su Plan Nacional de Acción (PNA) contra el Racismo y la Intolerancia pretende eliminar cualquier tipo de racismo o discriminación y se centra en cuatro áreas principales, como son la concienciación, la educación, las políticas de integración social y la justicia. Georgia también aborda los delitos de odio en su Estrategia Nacional de Derechos Humanos.
41. Otros Estados miembros han adoptado un enfoque intercomunitario que aborda el discurso de odio y el delito de odio racista, homófobo y transfóbico, destacando en particular las herramientas para la recogida de datos en este contexto. Merece la pena considerar cómo abordar las experiencias de prejuicio, odio y marginación que persisten en una comunidad, por ejemplo, a través de una estrategia nacional LGTBI, una estrategia de integración de los inmigrantes o una estrategia para el pueblo gitano y los Travellers (comunidades nómadas de origen irlandés). Sin embargo, los delitos de odio atraviesan estos pilares de protección, lo que exige un enfoque transversal y multisectorial, por lo que se recomienda una estrategia nacional que aborde todos los aspectos de la Recomendación de forma global y colaborativa.
Sobre el párrafo 9
42. Las políticas y medidas para establecer un sistema nacional eficaz de asistencia a las víctimas de delitos de odio deben incluirse en los planes de acción, junto con las medidas de apoyo a la persecución penal efectiva de los delitos de odio.
43. Los procesos de asistencia, incluidos los que se prestan a través del proceso de justicia penal, deben diseñarse e impartirse de manera que se reconozca el impacto de los delitos por odio en las víctimas y en la comunidad en general. Estos sistemas de asistencia deben contar con recursos y financiación adecuados para que dicha asistencia sea eficaz. Estos procesos deben tener en cuenta las necesidades y la situación de las víctimas para garantizar que ofrecen respuestas eficaces. Es fundamental que se presten servicios de asistencia a las víctimas que decidan no participar en el proceso penal pero que, no obstante, necesiten ayuda para hacer frente a las consecuencias de un delito de odio. Esto es importante porque la falta de voluntad de las víctimas de delitos de odio para denunciar sus experiencias es un obstáculo significativo para hacer frente a los delitos de odio en la sociedad y, en relación con ello, proporcionar asistencia a las víctimas cuando sea necesario. En consecuencia, todas las víctimas de delitos de odio deben tener igual acceso a todos los servicios de asistencia.
44. El trauma es, en varios sentidos, un factor importante para las víctimas de delitos de odio. Las víctimas suelen quedar traumatizadas por el delito de odio en sí y el impacto del trauma es acumulativo (cuanto más veces ocurre, mayor es el impacto). Como resultado, es importante reconocer que la experiencia previa de victimización (revictimización) se suma a este impacto acumulativo, por lo que algunas personas se enfrentan a un mayor riesgo de experimentar un mayor impacto de los delitos por odio. Además, en circunstancias en las que no se atienden estas necesidades, las víctimas pueden verse aún más perjudicadas por el proceso de implicación en el sistema judicial (victimización secundaria).
45. La concienciación sobre el trauma es un aspecto central de los delitos de odio. El trauma es una respuesta emocional a un acontecimiento angustioso y, por tanto, hace referencia a una serie de reacciones conductuales, cognitivas y emocionales a dicho acontecimiento o acontecimientos, que pueden tener efectos a largo plazo en el bienestar de una persona. El trauma secundario se refiere a la experiencia de trauma que se desarrolla a partir del contacto cercano con alguien que ha experimentado un acontecimiento angustioso (lo pueden experimentar, por ejemplo, un familiar, un miembro de la comunidad, un amigo, un trabajador social). La victimización y el trauma son experiencias muy integradas, pero no todas las víctimas tendrán una respuesta traumática. En cualquier caso, el objetivo de todas las instituciones de justicia penal debería ser tomar conciencia del aspecto traumático y, en última instancia, estar informadas sobre el mismo. Concienciación sobre el trauma significa ser consciente y sensible a cómo funciona el trauma, cómo responder a las personas que lo sufren y cómo abstenerse de cuestionar una experiencia traumática. Partiendo de esta base, una perspectiva basada en el trauma va más allá y hace hincapié en comprender y responder adecuadamente a los efectos del trauma a todos los niveles, en particular a nivel institucional. El objetivo de estar informado sobre el funcionamiento del trauma es evitar que la persona vuelva a traumatizarse y capacitarla en su proceso de curación.
Sobre el párrafo 10
46. Cuando las víctimas intentan que sus experiencias sean reconocidas y abordadas por quienes ocupan puestos de poder o autoridad -por ejemplo, el sistema judicial, los organismos de vivienda o el personal médico de primera línea-, es crucial que no vuelvan a ser victimizadas a través de ese proceso. Las víctimas tendrán más probabilidades de acceder a la justicia cuando confíen en que una institución actuará en su interés y cuando reciban un trato respetuoso y que defienda sus derechos. Esta confianza puede ganarse cuando los organismos aceptan y reconocen los prejuicios institucionales cuando están presentes y los abordan a través de la formación y las prácticas. Establecer y mantener relaciones entre las organizaciones judiciales penales y los grupos protegidos, garantizar que formen parte de las instituciones de justicia penal (es decir, de su personal) y desarrollar culturas organizativas conscientes de los traumas e informadas sobre ellos aumentará la confianza de las víctimas.
47. El sesgo institucional puede ser encubierto o manifiesto y materializarse en políticas, procedimientos, prácticas y procesos -formales e informales, codificados y tácitos- de las instituciones públicas y privadas. Esto puede dar lugar a un trato rutinario, sistemático o repetido de los que tienen características personales o estatus específicos de manera diferente por razón de su identidad (véase, por ejemplo, la exposición de motivos de la ECRI Recomendación de Política General nº 12 sobre la lucha contra el racismo y la discriminación racial en el ámbito del deporte, párrafo 6 nota 4; Secretaría de la ECRI 2022, Presentación en respuesta a la convocatoria de testimonios sobre pautas, políticas y procesos que llevan a incidentes de discriminación racial con el fin de fomentar la justicia y la igualdad racial (Resolución 48</18 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas)). Este sesgo institucionalizado puede dar lugar a un comportamiento que equivalga a una vulneración del artículo 14 del Convenio en relación con el artículo 3, como ocurrió en el asunto Lingurar contra Rumaníanº 48474/14, de 16 de abril de 2019. Al reconocer, nombrar y cuestionar los prejuicios y la discriminación institucionales, y al fomentar una cultura de inclusión que promueva y celebre la diferencia, las instituciones judiciales penales pueden aumentar su fiabilidad a los ojos de las personas expuestas a delitos de odio.
48. La exposición de motivos de la Recomendación de Política General nº. 11 de la ECRI sobre la lucha contra el racismo y la discriminación racial en la actuación policial aborda una forma particularmente nociva de racismo institucional, la elaboración de perfiles raciales, que es el resultado de políticas y prácticas institucionales, y el Tribunal ha determinado que la elaboración de perfiles raciales tiene capacidad para constituir una vulneración del artículo 14 del Convenio tomado conjuntamente con el artículo 8. El Tribunal también ha subrayado la importancia de investigar eficazmente los presuntos casos de discriminación racial por parte de la policía. En el caso 215/19 del 18 de octubre de 2022, Basu contra Alemania el Tribunal señaló que esto es esencial «para que la protección contra la discriminación racial no se convierta en teórica e ilusoria en el contexto de actos no violentos que deban examinarse en virtud del artículo 8, para garantizar la protección contra la estigmatización de las personas afectadas y para evitar la propagación de actitudes xenófobas» (párrafo 35). La Recomendación de Política General nº 11 de la ECRI sobre la lucha contra el racismo y la discriminación racial en las actividades policiales establece ámbitos de acción clave para la policía, en los que es fundamental la definición de la ECRI de la elaboración de perfiles raciales: «la utilización por parte de la policía, sin justificación objetiva y razonable, de motivos como la raza, el color, la lengua, la religión, la nacionalidad o el origen nacional o étnico en actividades de control, vigilancia o investigación» El párrafo 5 del Recomendación de Política General nº 11 de la ECRI establece que los Estados miembros deberían asegurar que la legislación que prohíbe la discriminación racial directa e indirecta cubra las actividades de la policía. Si bien, en el caso Basu, el Tribunal no fue explícito sobre la naturaleza del proceso de investigación requerido, Recomendación de Política General nº 11 de la ECRI sugiere que se pongan a disposición de las víctimas de este tipo de comportamiento por parte de la policía mecanismos de asistencia y asesoramiento; que se garanticen investigaciones efectivas de los presuntos casos; y que se encomiende la investigación de estos casos a un órgano «independiente de la policía y de las autoridades fiscales». De conformidad con el párrafo 3 del Recomendación de Política General nº 11 de la ECRI, las autoridades nacionales también deberían introducir una norma de sospecha razonable, en virtud de la cual los poderes relativos a las actividades de control, vigilancia o investigación sólo puedan ejercerse sobre la base de una sospecha fundada en criterios objetivos. En su informe de seguimiento del 5º ciclo de Países Bajos en el párrafo 102, la ECRI recomienda que, mientras no se implante una norma de sospecha razonable, la policía debería al menos definir y describir detalladamente los motivos objetivos que permitirían un control incluso en ausencia de toda sospecha. Otra forma de evitar la elaboración de perfiles raciales sería introducir formularios de parada y control, en los que los agentes de policía registraran cada control de este tipo junto con las razones y motivos objetivos de su ejecución, el resultado y los datos personales pertinentes de la persona.
49. El Capítulo 2 de la Recomendación de Política General nº 11 de la ECRI se refiere a la discriminación racial y a la conducta indebida por motivos raciales de la policía y/o las fuerzas de seguridad. Cuando el presunto autor de un delito motivado por el odio es un agente de las fuerzas policiales, se aplican las obligaciones positivas estándar con respecto a la investigación de ese delito, pero el Tribunal ha declarado que, en tales casos, el requisito de independencia en la investigación y el enjuiciamiento del delito reviste especial importancia. La independencia a este respecto denota no sólo independencia institucional y jerárquica, sino independencia en la práctica. La investigación significativa que debe llevarse a cabo debe explorar «un posible vínculo causal» entre el perjuicio y la comisión del delito (véase, por ejemplo, Nachova contra Bulgaria, 2005.). En este contexto, la ECRI destacó en su cuarto informe de seguimiento sobre Chipre a la Autoridad chipriota independiente para la investigación de quejas y denuncias relativas a la policía chipriota como un medio para abordar esta cuestión. La Fiscalía General de Rumanía publicó una estrategia para mejorar la eficacia de las investigaciones penales realizadas sobre denuncias de malos tratos infligidos por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.
50. La investigación demuestra que el sesgo institucional se manifiesta de diversas formas. Sin embargo, para abordarlo, las instituciones de justicia penal deben reconocer, descubrir, comprender y medir dicho sesgo utilizando una herramienta de encuesta establecida para medir los prejuicios en el conjunto de la institución. Tras esta medición, las instituciones deben reconocer que existen prejuicios y discriminación institucionales, incluida la elaboración de perfiles raciales. Sólo partiendo de esa base pueden abordarse esos prejuicios.
51. En cuanto a la necesidad de fomentar sociedades inclusivas en general, la Recomendación también hace referencia a la Recomendación CM/Rec(2022)16. En particular, debe hacerse referencia a su párrafo 28, que insta a los funcionarios públicos, en particular a los que ocupan cargos directivos, dada su posición de influencia, a evitar participar, respaldar o difundir discursos de odio. También les anima a promover públicamente una cultura de derechos humanos y a condenar con firmeza y prontitud el discurso de odio, respetando la libertad de expresión e información. Sin embargo, los funcionarios públicos y los políticos deben tener cuidado de no tachar de discurso del odio cualquier voz crítica. La libertad de expresión se aplica no sólo a las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a las que ofenden, chocan o molestan al Estado o a cualquier sector de la población (Handyside contra Reino Unido nº 5493/72, 7 de diciembre de 1976, párrafo 49).
Asistencia a las víctimas
52. La Recomendación está redactada de forma coherente con la Recomendación CM/Rec(2023)2 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre los derechos, los servicios y la asistencia a las víctimas de delitos, pero reconoce igualmente los derechos, las necesidades y las vulnerabilidades particulares de las víctimas de delitos de odio en comparación con las víctimas de otros delitos. Por esta razón, es importante identificar específicamente a las víctimas de delitos de odio en la fase más temprana, ya sea del proceso penal o, cuando la víctima no denuncie el delito a las autoridades, a través de los servicios de asistencia.
Sobre el párrafo 11
53. La asistencia a las víctimas es un aspecto crucial de la Recomendación, que reconoce que, si bien todas las víctimas de delitos deben recibir asistencia para acceder a sus derechos y servicios, puede haber consideraciones y enfoques específicos necesarios en el caso de las víctimas de delitos de odio. Como tal, este párrafo debe leerse en conjunción con las normas aplicables del Consejo de Europa en este ámbito, en particular la Recomendación CM/Rec(2023)2 sobre derechos, servicios y asistencia a las víctimas de delitos. En línea con este instrumento, la Recomendación identifica más tipos de daños: físicos, mentales, emocionales y económicos. Reconociendo que los delitos de odio, como la mayoría de las formas de delincuencia, son tanto un agravio contra la sociedad como una vulneración de los derechos de una persona, en este contexto se entiende que las víctimas son aquellas que tienen una relación causal directa entre el daño sufrido y el delito. Esto puede extenderse a los familiares directos, las personas a cargo y algunas otras personas, de acuerdo con los planteamientos legislativos nacionales.
54. A escala internacional, también se han tenido en cuenta varias normas pertinentes; en particular, la Directiva sobre los derechos de las víctimas puede considerarse una norma clave en la que se basan muchas estrategias nacionales de los Estados miembros del Consejo de Europa.
55. Comprender la experiencia de ser víctima es esencial para entender el impacto de los delitos de odio. Los procesos de justicia y asistencia deben diseñarse y aplicarse de forma que se reconozca el impacto variable en las víctimas. Sin embargo, como se explica con más detalle en el párrafo 13 más adelante, puede haber una serie de razones por las que una víctima en particular no desee interactuar con el sistema judicial tras sufrir un delito por odio. Los servicios de asistencia a las víctimas deben ser gratuitos para todos, independientemente de que las víctimas de delitos de odio denuncien o no sus experiencias a las autoridades. En caso de que se presente una denuncia, dicha ayuda debe seguir estando disponible tras la investigación o la finalización de cualquier procedimiento de justicia penal, y la indemnización debe proporcionarse de conformidad con la legislación nacional. Es importante señalar que el impacto del delito de odio no está relacionado con la probabilidad de que una persona lo denuncie a la policía.
Sobre el párrafo 12
56. Este párrafo reconoce la necesidad de un enfoque interseccional y global que pueda proporcionar servicios de asistencia adecuados con la debida consideración a las necesidades interseccionales de las víctimas de delitos de odio. Esto puede requerir llevar a cabo, en el primer contacto con la víctima, una evaluación de las necesidades y riesgos individuales (véase el párrafo 35 de la Recomendación); determinar las intervenciones de protección y asistencia correspondientes; identificar las necesidades especiales de protección durante los procesos penales; y garantizar la derivación efectiva de las víctimas. Dicha evaluación debe actualizarse continuamente a lo largo del ciclo de vida de un caso. La necesidad de un enfoque interseccional reconoce que las víctimas que son objeto de ataques por motivos interseccionales requieren protección y asistencia especiales para garantizar su acceso efectivo a la justicia. Estas experiencias y respuestas polifacéticas deben tenerse en cuenta durante la evaluación y la planificación de servicios de asistencia adecuados.
57. Además, esta evaluación debe tener en cuenta quién está mejor situado para llevar a cabo las intervenciones, especialmente en el caso de víctimas vulnerables. Debe prestarse especial atención a la victimización previa, la cultura, la religión, el género, la discapacidad, la situación familiar y la neurodiversidad, según proceda. Además, deben tenerse en cuenta la naturaleza y las circunstancias de la infracción penal, y otros factores como los riesgos que plantea el infractor. Para ofrecer apoyo a las víctimas, es fundamental comprender sus necesidades.
Sobre los párrafos 13-14
58. Las recomendaciones prácticas de los párrafos 13 y 14 pretenden crear unas condiciones en las que las víctimas se sientan seguras y que les garanticen el acceso a una asistencia y una reparación efectivas en relación con su experiencia. Puede haber muchas razones por las que las víctimas no denuncien el delito a las autoridades locales o nacionales competentes. Por ejemplo, aunque las víctimas suelen denunciar los delitos para que los autores rindan cuentas, esto sólo ocurre en circunstancias en las que la persona se siente segura para denunciar el delito y tiene cierto grado de confianza en el sistema judicial. Hay otros factores que pueden influir en el hecho de denunciar un delito a la policía, como la gravedad percibida del delito, la existencia o no de violencia, la identidad del autor, el impacto del delito (por ejemplo, lesiones), la percepción de la policía y la identidad de la víctima (la situación de inmigración o la pertenencia a un grupo protegido son factores relevantes). En el caso de los delitos de odio, si una víctima cree que un incidente no es importante o significativo, es menos probable que lo denuncie a la policía.
59. La Recomendación subraya la importancia de garantizar que se atiendan adecuadamente las necesidades de las víctimas y que éstas puedan participar efectivamente en el sistema judicial sin temor a que las autoridades estatales vuelvan a victimizarlas. El párrafo 13 establece los principios fundamentales para que las autoridades creen entornos en los que las víctimas se sientan seguras y sean tratadas con el debido respeto y sensibilidad. Dado que muchas víctimas de delitos de odio proceden de grupos marginados o desfavorecidos que ya habrán sufrido experiencias de discriminación, actitudes prejuiciosas o malos tratos, es fundamental esforzarse por generar confianza en las autoridades para evitar casos de victimización secundaria o la retirada de la víctima del proceso de justicia penal. Un entorno de apoyo, accesible y seguro para las víctimas también contará con especialistas formados que puedan tratar a las víctimas de delitos de odio con empatía y consideración, como se indica en los párrafos 12 a 14 de la Recomendación.
60. En conjunción con la Recomendación CM/Rec(2023)2que también hace hincapié en el derecho de las víctimas a ser informadas sobre los procedimientos y sobre su caso, la Recomendación esboza las principales medidas prácticas en los casos de delitos de odio. Dado que las víctimas de delitos de odio pueden necesitar ayuda para desenvolverse en el sistema judicial, en el primer contacto deben tomarse medidas para proporcionar a las víctimas, en la medida de lo posible y a petición suya, toda la información necesaria en un idioma y formato que comprendan sobre su caso y su evolución. Las víctimas deben recibir información práctica sobre las ayudas disponibles. También se debe facilitar a las víctimas los datos de cualquier mecanismo de asistencia especializada disponible, proveedores de servicios especializados u organizaciones de la sociedad civil y, cuando sea posible, remitir a las víctimas a esas entidades. Debe informarse con especial claridad a las víctimas del elemento de odio que suponía el delito cometido contra ellas.
61. El párrafo 13 también pide a los Estados miembros que desarrollen políticas para garantizar que las víctimas no sufran injustamente consecuencias o repercusiones adversas como consecuencia de denunciar delitos de odio. Esto sigue El Recomendación de Política General nº 16 de la ECRI sobre la protección de los migrantes en situación irregular contra la discriminación (que se hace eco del artículo 4, párrafo 3, del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (CETS nº 210) (Convenio de Estambul)), que pide la creación de "cortafuegos" para impedir que ciertas autoridades públicas, pero también algunos actores del sector privado, denieguen efectivamente algunos derechos humanos a los migrantes en situación irregular mediante una prohibición clara de compartir datos personales y otra información sobre los migrantes sospechosos de presencia irregular con las autoridades de inmigración a efectos de control y aplicación de las leyes de inmigración. Esta Recomendación también será importante en el contexto los sectores criminalizados o irregulares, en las que las víctimas pueden verse disuadidas de denunciar un delito motivado por el odio debido al miedo a las consecuencias que conlleve en su entorno laboral.
62. Para combatir los delitos de odio es de crucial importancia hacer frente a la falta de denuncias. La eliminación de las barreras internas y externas a la denuncia de los delitos de odio exige que los Estados miembros adopten una serie de medidas para hacer frente a la falta de denuncias. Teniendo debidamente en cuenta las normas de protección de datos, los Estados miembros deberían introducir las siguientes opciones de notificación establecidas en la Recomendación:
- Denuncias policiales en línea, así como un medio de denuncia anónima (párrafo 33);
- Agentes de policía especializados, como los agentes de diversidad (párrafo 38);
- Informes de terceros (párrafo 48);
- Denuncia de material de odio en línea (ver .Recomendación CM/Rec(2022)16);
- Facilitar el acceso universal a los informes, por ejemplo, poniendo a disposición intérpretes, permitiendo la presencia de terceros en los informes y otros servicios de acompañamiento independientes (ver párrafo 4(f)).
Para mayor consideración, el Grupo de Alto Nivel de la Unión Europea sobre la lucha contra el discurso de odio y los delitos de odio ha elaborado unos principios rectores clave para mejorar la denuncia de los delitos de odio a la policía. Dicho esto, es probable que estos mecanismos sean más eficaces si se sustentan en una amplia campaña de información sobre las distintas opciones de notificación, disponible en varios idiomas y con diversas opciones de acceso, como vídeos en línea, infografías y folletos. Igualmente, como medio de concienciación, la población en general de los Estados miembros debe ser conscientes de los perjuicios del odio, así como de las opciones de denuncia a través de campañas de sensibilización pública. Dichas campañas podrían, por ejemplo, denunciar los comportamientos que constituyen delitos de odio; proporcionar información sobre qué es un delito de odio (y distinguirlo, por ejemplo, de la discriminación en el lugar de trabajo); y facilitar información sobre cómo aborda la policía los delitos de odio que se denuncian.
63. Garantizar el acceso de las víctimas a la justicia es una tarea complicada. Puede haber una serie de barreras u obstáculos que deban abordarse a lo largo del proceso de justicia penal, que pueden resultar estresantes y difíciles de abordar para las víctimas. El acceso tanto a la asistencia letrada como a una representación adecuada, así como al acompañamiento judicial, puede ser fundamental para garantizar que las víctimas accedan a la justicia, especialmente cuando participan en procesos penales, o cuando prestan testimonio o realizan declaraciones sobre el impacto en la víctima.
64. Las víctimas de delitos de odio suelen tener necesidades específicas que pueden requerir servicios especializados de asistencia a las víctimas (véase, por ejemplo, la Recomendación CM/Rec(2023)2 sobre los derechos, los servicios y el apoyo a las víctimas de delitos, artículo 19, párrafo 6). Los Estados miembros han seguido distintos enfoques para la organización de estos servicios, ya sea prestando asistencia a las víctimas a través de organismos públicos, organizaciones de la sociedad civil o una combinación de ambos. La Recomendación no aborda la estructura de dichos servicios, sino que se centra en la necesidad de garantizar que dichos servicios estén a disposición de las víctimas y tengan la capacidad de atender eficazmente las necesidades de las víctimas de delitos de odio. No obstante, cabe señalar que en los casos en que los Estados no presten directamente servicios de asistencia a las víctimas, deben proporcionar financiación a la sociedad civil para que lo haga. Puede ser necesario que los Estados establezcan normas de calidad basadas en los derechos de las víctimas para que las organizaciones de la sociedad civil las cumplan, así como que garanticen la existencia de mecanismos eficaces para coordinar y cooperar con las organizaciones de la sociedad civil. Esto es especialmente importante en los casos de delitos de odio, dado su carácter a menudo delicado y traumático.
Sobre el párrafo 15
65. Los Estados miembros deben facilitar el acceso universal a un apoyo específico y reducir cualquier obstáculo o barrera en el acceso de las víctimas a la justicia, como los derivados de su condición social o de su estigmatización. Es esencial que las víctimas conozcan sus derechos, reciban información sobre sus casos cuando la soliciten y puedan hacer un seguimiento con los servicios de asistencia específicos que puedan necesitar. Este párrafo debe interpretarse en sentido amplio como un medio para acomodar a las víctimas al máximo durante un proceso por lo que pueden ser sistemas complejos, proporcionándoles así asistencia para apoyar su capacidad de seguir los procedimientos pertinentes relativos a su caso o situación. La información debe facilitarse en un lenguaje y formato que puedan entender, ya sea oralmente, por escrito o mediante otras formas como imágenes o vídeo, según convenga.
66. Los Estados miembros deberían considerar la posibilidad de crear o financiar centros de asistencia y adoptar una perspectiva sistémica individual, familiar y comunitaria para hacer frente a los perjuicios del odio. Independientemente de la infraestructura a través de la cual se preste la asistencia, se anima a los Estados miembros a incluir la prestación gratuita de asesoramiento jurídico, representación legal, servicios de acompañamiento, asistencia clínico, asistencia mediático y asistencia psicosocial. La información sobre estas ayudas, y el derecho a las mismas, debe difundirse ampliamente mediante campañas de información pública que se desarrollen de forma reiterada.
67. En la prestación de estos servicios deben aplicarse los principios del acceso universal. Todos los servicios deben ser accesibles independientemente, por ejemplo, de la capacidad física, intelectual o de desarrollo, del lenguaje o de la capacidad de comunicación. Cuando no pueda garantizarse el acceso, deberán ofrecerse servicios alternativos equivalentes (por ejemplo, visitas a domicilio).
68. En relación con las remisiones, se anima a los Estados miembros a considerar la posibilidad de establecer un sistema de remisión obligatoria entre la policía y los servicios de asistencia a las víctimas. Un sistema de exclusión voluntaria obliga a un agente de policía a enviar los datos de contacto de la víctima a los servicios de asistencia a las víctimas, a menos que la víctima se oponga explícitamente. En un sistema de exclusión voluntaria, las derivaciones son más eficientes, coherentes y adecuadas, y dan lugar a una utilización mucho mayor de los servicios de asistencia. Los mecanismos de remisión deben garantizar sistemas sólidos de protección de datos y confidencialidad.
Sobre el párrafo 16
69. Dados los impactos particulares de los delitos por odio en sus víctimas, y para permitir que las experiencias de victimización, así como los impactos de dicha victimización, sean comunicados al tribunal, se recomienda que todas las víctimas de delitos por odio, de acuerdo con su posición en virtud de la legislación nacional, tengan la oportunidad de ser escuchadas y prestar testimonio ante el tribunal sobre sus experiencias. Además de por iniciativa propia, también puede existir la obligación de que la víctima, en determinadas circunstancias, preste ese testimonio. Para que esto se consiga de forma coherente con los derechos de la persona acusada o condenada, debe proporcionarse a las víctimas asesoramiento jurídico o representación legal para sustentar su compromiso en este sentido. La forma de comunicar dichas declaraciones al tribunal variará en función de los procedimientos judiciales de cada Estado miembro, por lo que, teniendo en cuenta estas diferencias, dichas declaraciones de impacto de la víctima pueden ser realizadas oralmente por la víctima, o enviadas por escrito al tribunal y ser introducidas en el proceso. Cuando no haya juicio o proceso, dichas declaraciones podrán facilitarse, en su caso y según determine la legislación nacional, en la fase de sentencia. Dado el impacto social de los delitos de odio, se prevé que las declaraciones de impacto comunitario sean particularmente apropiadas, y los Estados miembros deberían facilitar la presentación de declaraciones de impacto comunitario en estos casos, particularmente cuando la víctima no pueda o no quiera hacerlo. Una vez más, estas declaraciones pueden hacerse oralmente o por escrito, por miembros de la comunidad con la que se identifica la víctima del delito.
Modelos legislativos y delitos contemplados
70. Para que los Estados cumplan adecuadamente sus obligaciones para con las víctimas de delitos de odio, los sistemas de justicia penal deben estar «debidamente equipados» con las herramientas necesarias tanto para desenmascarar el elemento de odio como para garantizar que la comisión de dicho delito conlleve consecuencias jurídicas tangibles (véase Stoyanova contra Bulgaria, 2022). Para hacerlo de una manera que también sea conforme con el artículo 7 (véase el párrafo 6, más arriba), se recomienda que se introduzca una legislación específica sobre delitos de odio en una o más de las formas esbozadas en el párrafo 17 de la Recomendación: es decir, que se introduzca una legislación específica para abordar de manera global los delitos de odio. Lo fundamental es que se cumpla el principio de legalidad, tal como lo definen el Convenio y el Tribunal, en particular que la ley penal no se interprete extensivamente en perjuicio del acusado (Del Río Prada contra España [GC], 2013, § 78.). También se anima a los Estados miembros a que tengan en cuenta el “principio de intervención mínima” del derecho penal a la hora de elaborar su legislación.
71. Los delitos de odio se manifiestan de distintas maneras en las diversas comunidades. De hecho, dentro de las categorías de características, existen diferencias. Por ejemplo, en la categoría amplia de religión los datos de la OSCE/ODHIR de 2021 sugieren que la mayoría de los delitos registrados con un elemento antisemita o contra el cristianismo son delitos contra la propiedad (el 56 % de los delitos registrados con un elemento antisemita se clasificaron como delitos contra la propiedad, y el 90 % de los delitos registrados con un elemento contra el cristianismo se clasificaron como delitos contra la propiedad). Por el contrario, sólo el 46% de los delitos registrados con un elemento anti-musulmán se clasificaron como delitos contra la propiedad, y el 21% de los delitos anti-musulmanes se clasificaron como delitos contra las personas (frente al 5% de los delitos contra los cristianos y el 15% de los delitos antisemitas). Al legislar contra los delitos de odio, los Estados miembros deben tener en cuenta la amplia gama de delitos que pueden cometerse con un elemento de odio basado en una o más características o estatus personales reales o atribuidos, y cómo pueden manifestarse en las distintas comunidades: en particular, los Estados miembros deben ser conscientes de que, por ejemplo, los delitos sexuales, los delitos de robo y fraude y los delitos contra las personas pueden cometerse con dicho elemento de odio. Del mismo modo, los legisladores deben ser conscientes de que los delitos menores que conllevan una sanción penal y los delitos más graves de la legislación pueden cometerse con ese elemento de odio.
Sobre el párrafo 17
72. El párrafo 17 ofrece varias opciones alternativas para que los Estados aborden los delitos de odio estándar dentro de su legislación. Como tal, la Recomendación establece que los Estados miembros deben abordar explícitamente los delitos de odio en la legislación disponiendo:
a) una disposición general que establezca que la presencia de un elemento de odio constituye una circunstancia agravante para todos los delitos penales a la hora de dictar sentencia;
b) una disposición sustantiva que vincula el elemento de odio a cualquier infracción penal en el momento de la imputación penal;
c) equivalentes autónomos de delitos penales básicos que incluyan el elemento de odio como parte constitutiva; o
d) una combinación de las anteriores.
Estos modelos legislativos reflejan la variedad de enfoques adoptados por los Estados miembros del Consejo de Europa para hacer frente a los delitos de odio. La diferencia clave entre los enfoques esbozados en (a) y (b) es cuándo las autoridades de justicia penal consideran el elemento de odio, es decir, si el elemento de odio se considera principalmente como un medio para ajustar la sentencia del delincuente tras su condena por el delito base, o si se identifica y registra en la fase inicial del proceso penal, y normalmente se refleja en los antecedentes penales del acusado. Dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate, es igualmente cierto que la pena máxima puede o no aumentarse utilizando el planteamiento que se recoge en el punto (b), pero es posible y estándar en el planteamiento articulado en (c).
73. Al considerar qué planteamiento debe adoptarse, o si puede ser necesario reformar la legislación vigente, los Estados miembros, al tiempo que adoptan medidas acordes con su marco de derecho penal, deben garantizar que sus medidas legislativas sean coherentes y proporcionales con el objetivo de prevenir y combatir los delitos de odio en todas sus formas y manifestaciones. En la práctica, más de dos tercios de los Estados miembros del Consejo de Europa han introducido una disposición basada en el enfoque expuesto en (a). Esto también se recomienda en el párrafo 21 de la ECRI Recomendación de Política General nº 7 sobre legislación nacional para combatir el racismo y la discriminación racial.
74. Con respecto a los delitos de odio que adoptan la forma de expresiones discurso de odio sujetas a responsabilidad penal -es decir, los delitos de odio que adoptan una forma de discurso de odio punible-, la Recomendación aconseja a los Estados miembros que se aseguren de que su planteamiento respecto a estos delitos de odio está en consonancia con el párrafo 11 de la Recomendación CM/Rec(2022)16 sobre la lucha contra el discurso de odio. En estas formas de criminalización del discurso de odio se suele utilizar un modelo legislativo diferente, según el cual el "elemento de odio" es la parte constitutiva y operativa del delito (como la incitación al odio, la negación del genocidio, o la incitación al genocidio).
75. En lo que respecta a las obligaciones específicas correspondientes, como el registro de datos, el seguimiento y la notificación de los delitos de odio dentro de una jurisdicción, la Recomendación anima a los Estados miembros a separar el discurso de odio tipificado como delito de otras manifestaciones de delitos de odio, con el fin de abordar estas cuestiones de forma más coherente y sistemática a escala nacional e internacional. Además, basándose en la jurisprudencia del Tribunal, hay un conjunto diferente de factores que intervienen cuando se aborda el discurso de odio punible. En particular, los elementos problemáticos se evalúan a través de la lente de los artículos 8, 10, 14 y 17, haciendo especial hincapié en si una expresión está excluida de la protección del Convenio (artículo 17) y, en caso contrario, si la disposición en cuestión cumple los requisitos del párrafo 2 del artículo 10.
Sobre el párrafo 18
76. La definición del elemento de odio brinda la oportunidad de aclarar los umbrales legales que deben cumplirse a efectos de establecer la existencia de un delito de odio, o a la hora de acusar o condenar a una persona por un delito de odio. La investigación significativa que debe llevarse a cabo debe explorar «un posible vínculo causal» entre el perjuicio y la comisión del delito (véase, por ejemplo, Nachova contra Bulgaria, 2005). Así pues, es importante garantizar que, al desarrollar la legislación sobre delitos de odio, exista una conexión causal, «nexo causal», o proximidad entre el elemento de odio y la comisión del delito y desarrollar orientaciones o jurisprudencia sobre cómo desenmascarar y probar este nexo causal, por ejemplo mediante el uso de indicadores de prejuicio.
Sobre el párrafo 19
77. El párrafo 19 aborda específicamente los diversos objetivos potenciales de los delitos de odio, incluidas las víctimas inmediatas, así como los delitos de odio situacionales, que en sentido amplio se refieren a los delitos de odio dirigidos contra espacios, elementos, instalaciones o acontecimientos asociados a personas y grupos. El delito de odio situacional es una manifestación específica del delito de odio que requiere especial atención por parte de los sistemas judiciales de los distintos Estados miembros. A veces denominados «delitos de profanación», se producen cuando se ataca un espacio, elemento, instalación o acontecimiento simbólico asociado a un grupo protegido. Estos actos pueden considerarse delitos cuyo objetivo es «trasladar un mensaje», en particular cuando los autores se dirigen a lugares (como cementerios, monumentos, lugares de conmemoración), actos (como marchas, ceremonias religiosas, desfiles, espectáculos de drag) o instalaciones (como centros comunitarios, lugares de culto, lugares de reunión de personas LGTBI), con el fin de difundir un mensaje de odio o desprecio entre el grupo destinatario concreto. La Recomendación también sugiere medidas específicas de prevención para mejorar la seguridad de estas situaciones en el párrafo 59 (véase el párrafo 140, más adelante).
Sobre el párrafo 20
78. Los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que, cuando un acusado sea declarado culpable de un delito motivado por el odio y cuando el elemento de odio no sea parte constitutiva del delito, salvo que existan razones fundadas para lo contrario, el elemento de odio se tenga en cuenta como factor agravante en la imposición de la pena: debe ser posible «atribuir un peso específico» al elemento de odio en la fase de imposición de la pena (Stoyanova contra Bulgaria 2022, § 72); y la autoridad sentenciadora debe ser explícita al destacar el elemento de odio del delito en su resolución.
Sistema judicial
Sobre el párrafo 21
79. Cuando exista la sospecha de que un acto violento estuvo inducido por actitudes discriminatorias previas, es especialmente importante que la investigación oficial se lleve a cabo con vigor e imparcialidad, teniendo en cuenta la necesidad de reafirmar continuamente la condena social de tales actos y de mantener la confianza de las personas o grupos expuestos a delitos de odio en la capacidad de las autoridades para protegerles de la violencia motivada por la discriminación.
80. Este párrafo es una reafirmación de las obligaciones positivas y procesales del Estado con respecto a los delitos de odio en el contexto del sistema judicial. Refleja la jurisprudencia del Tribunal en virtud de los artículos 2, 3, 8 y 14 del Convenio, así como las normas elaboradas por otros órganos del Consejo de Europa. Estos principios incluyen el requisito de que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley adopten una política estricta respecto a los delitos de odio: ser indiferente a tales manifestaciones delictivas equivaldría a la aquiescencia oficial o incluso a la connivencia con los delitos de odio(Identoba y otros c . Georgia, 2015, párrafo 77, con referencias adicionales, y Oganezova contra Armenia, 2022, párrafo 106). Tratar los delitos de odio del mismo modo que los delitos que «no tienen tales connotaciones» sería, según el Tribunal, hacer la vista gorda ante la naturaleza específica de tales actos que son un incumplimiento especialmente grave los derechos humanos. De hecho, el hecho de que el Estado no distinga entre la forma en que se tratan los delitos con un elemento de odio y los delitos cometidos en ausencia de dicho elemento puede, según el Tribunal, constituir un trato injustificado irreconciliable con el artículo 14 del Convenio (Aghdgomelashvili y Japaridze contra Georgia, 2020, párrafo 44). Las autoridades deben hacer todo lo que sea razonable, dadas las circunstancias, para recabar y asegurar las pruebas, explorar todos los medios prácticos para descubrir la verdad y dictar resoluciones plenamente motivadas, imparciales y objetivas, sin omitir hechos sospechosos que puedan ser indicativos de violencia inducida por odio identitario (Identoba y otros contra Georgia, 2015, párrafo 67; M.C. y A.C. contra Rumanía, 2016, párrafo 113; Aghdgomelashvili y Japaridze c . Georgia, 2020, párrafo 38, Genderdoc- M y M.D. contra la República de Moldavia, 2021, párrafo 37, Women's Initiatives Supporting Group y otros contra Georgia, 2021, párrafo 63).
81. El cumplimiento de las obligaciones positivas del Estado exige que el ordenamiento jurídico interno demuestre su capacidad para aplicar el Derecho penal contra los autores de tales actos violentos (Sabalić contra Croacia, 2021, párrafo 95 y Oganezova contra Armenia, 2022, párrafo 85). Además, cuando la investigación oficial ha dado lugar a la incoación de un procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales, el procedimiento en su conjunto, incluida la fase del juicio, debe cumplir los requisitos del artículo 3 del Convenio (M.C. y A.C. contra Rumanía, 2016, párrafo 112). Cuando se demuestre más allá de toda duda razonable, los tribunales nacionales no deben en ningún caso estar dispuestos a permitir que queden impunes graves atentados contra la integridad física y mental, o que delitos graves sean castigados con penas excesivamente leves (Sabalić contra Croacia, 2021, párrafo 97).
Sobre el párrafo 22
82. Aunque la introducción de la legislación sobre delitos de odio tiene la capacidad de garantizar que el elemento de odio de un delito no se pierda o no desaparezca durante el proceso, se necesitan más políticas y mecanismos para garantizar que esto sea efectivo en la práctica. De hecho, es probable que la legislación por sí sola resulte ineficaz a menos que esté respaldada por políticas integradas en la formación de todas las instituciones de justicia penal y, en particular, de los funcionarios (de policía) encargados de los pasos iniciales de la investigación y de cuya diligencia depende la recogida de pruebas en forma de indicadores de prejuicios. Por esta razón, quienes trabajan en las instituciones de justicia penal, así como las propias instituciones, necesitan asistencia para garantizar que el elemento de odio de un delito se registra adecuadamente dentro de las instituciones, así como se transmite entre ellas. La comunicación coherente y eficaz dentro, entre y a través de las instituciones es vital para garantizar que esto ocurra. Dicha comunicación puede apoyarse mediante el funcionamiento de un entendimiento compartido de los delitos de odio, integrado en el sistema judicial. La ECRI destacó en su informe de seguimiento del 6º ciclo en Bélgica como buena práctica la introducción de una lista de comprobación para agentes de policía y fiscales que incluye indicadores con los que identificar los casos de violencia motivada por el odio. También se han elaborado cuestionarios estándar.
Sobre el párrafo 23
83. Este párrafo habla de la necesidad de evitar o reducir en la medida de lo posible las consecuencias adversas para la víctima después de que esta haya denunciado un delito de odio, en particular cuando dichas consecuencias adversas puedan revictimizar o volver a traumatizar a una persona y a su comunidad en un momento en el que ya pueden estar experimentando circunstancias vulnerables. Esto es particularmente importante en los casos en que la persona que denuncia un delito motivado por el odio puede estar indocumentada o en situación de migración irregular o ejerciendo un trabajo criminalizado, como se ha explorado en el párrafo 61 supra, con referencia a la Recomendación de Política General nº 16 de la ECRI, según la cual la función policial del Estado con respecto a los delitos de odio debería estar separada de su función de inmigración, a fin de evitar consecuencias jurídicas adversas para la persona que denuncia un delito de este tipo.
84. Cuando los autores del delito son agentes del Estado, es especialmente importante que la víctima no sufra consecuencias adversas por parte de los agentes del Estado, como represalias policiales o acoso por parte de organismos estatales.
Sobre el párrafo 24
85. Este párrafo se hace eco del párrafo 12 de la Recomendación CM/Rec(2023)2 sobre los derechos, los servicios y la asistencia a las víctimas de delitos, en el que se pide a los Estados miembros que garanticen el acceso a la asistencia jurídica, de conformidad con las condiciones y normas procesales aplicables en virtud de la legislación nacional, en particular cuando las víctimas tengan la condición de partes en el proceso penal, de manera similar a lo dispuesto en el artículo 13 de la Directiva sobre los derechos de las víctimas. Como tal, se entiende que la "asistencia jurídica" incluye el asesoramiento, la asistencia y la representación jurídicos, así como conceptos como la educación jurídica, el acceso a la información jurídica y otros servicios prestados a las personas a través de mecanismos alternativos de resolución de conflictos y procesos de justicia restaurativa. Un aspecto central de este párrafo es el principio de que la asistencia jurídica a las víctimas no sólo sirve para proteger y salvaguardar sus derechos e intereses, sino que también puede contribuir de manera significativa al objetivo de la justicia. Aunque la legislación nacional debe establecer procedimientos y requisitos claros sobre quién puede acceder a la asistencia jurídica y en qué condiciones, la Recomendación anima a los Estados miembros a que al menos consideren la posibilidad de proporcionar asistencia jurídica, como asesoramiento jurídico, asistencia y representación legal, a las víctimas de delitos de odio de forma gratuita, sin exigir demostración de que no tienen recurso a estos de otra manera, a todas las víctimas que delitos de odio con derecho a participar, si bien los Estados pueden decidir imponer ciertos límites, por ejemplo, proporcionando asistencia jurídica gratuita sólo a las víctimas sin medios económicos suficientes.
Sobre el párrafo 25
86. El impacto de los prejuicios institucionales sobre las víctimas de delitos por odio a nivel individual, pero también potencialmente a nivel colectivo entre las instituciones y los grupos protegidos, ha sido descrito en los párrafos 46 - 49 anteriores. Además de garantizar que se identifican y abordan los prejuicios institucionales, los Estados miembros también deben garantizar que se adoptan medidas adecuadas para prevenir los comportamientos sesgados y combatir la impunidad por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y otros profesionales de la justicia penal, así como para responder a dichos comportamientos. Las instituciones de justicia penal deben ganarse la confianza de los grupos protegidos cuestionando cualquier comportamiento prejuicioso a nivel institucional e individual. Esto incluye poner en marcha mecanismos independientes de denuncia para investigar las acusaciones de mala conducta por parte de los profesionales de la justicia penal. La lucha contra la impunidad requiere también una acción positiva, mediante la formación y el ejemplo, para promover una cultura en la que el recurso a los malos tratos por parte de funcionarios del Estado que adopten la forma de delitos de odio se considere inaceptable y una grave violación de los derechos humanos.
87. Los profesionales deben recibir formación sobre el funcionamiento de la legislación en materia de delitos de odio, de conformidad con el párrafo 99. Los profesionales también deben ser sensibles a las experiencias que los grupos protegidos tienen tanto de victimización como en sus interacciones con el proceso de justicia penal en su conjunto. Esta formación y sensibilización debe adoptar la forma de una formación basada en pruebas, que se forme tras consultar a y en asociación con miembros de grupos o individuos expuestos a la discriminación. Por ejemplo, como se destaca en el informe de seguimiento del 6º ciclo de la ECRI sobre Bulgaria, el Ministerio del Interior ha colaborado con una organización no gubernamental LGTBI para formar a policías de investigación en el reconocimiento de los delitos de odio contra las personas LGTBI, mientras que otro curso sobre este tema se creó conjuntamente- con la Academia Nacional de Policía. Del mismo modo, el informe de seguimiento del 5º ciclo de la ECRI sobre Andorra observó que se habían organizado cursos de formación sobre derechos humanos y lucha contra la discriminación para jueces, fiscales, abogados y funcionarios con el fin de crear conciencia contra el racismo y la intolerancia.
Sobre el párrafo 26
88. Un medio para reparar el daño causado por el odio y prevenir futuros delitos es la justicia restaurativa y las acciones restaurativas. La Recomendación CM/Rec(2018)8 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la justicia reparadora en materia penal define la justicia reparadora como «todo proceso que permita a los perjudicados por un delito, y a los responsables de dicho daño, si así lo consienten libremente, participar activamente en la resolución de los asuntos derivados del delito, mediante la ayuda de un tercero formado e imparcial». Estos procesos, que pueden adoptar diversos formatos, pueden tener lugar paralelamente al proceso penal, como alternativa al proceso penal o con posterioridad a la condena, como parte del proceso de imposición de penas. El voluntariado es crucial para el proceso: es decir, las partes del proceso deben consentir libremente en participar en el proceso, según los principios de la Recomendación CM/Rec(2018)8. Por ejemplo, en el Reino Unido, Brighton & Hove se ha comprometido a ser una ciudad reparadora y a ofrecer a todos los perjudicados por delitos y conflictos la oportunidad de participar en prácticas reparadoras. Para que estas prácticas funcionen con éxito es esencial dedicar recursos y conocimientos especializados a los procesos de justicia reparadora, pero también establecer la confianza de las víctimas en el proceso.
Sobre los párrafos 27-28
89. Los párrafos 27 y 28 abordan recomendaciones concretas en el contexto de los niños y los jóvenes. Los términos «niños», «jóvenes» o «juventud» deben entenderse según el marco legal y constitucional de cada Estado miembro, teniendo en cuenta también la práctica del Consejo de Europa, que califica como «niños» a los menores de 18 años y como «joven» a las personas de 13 a 30 años. Tanto si se trata de víctimas como de victimarios, el principio fundamental que debe regir para todos los niños implicados en cualquier parte del sistema judicial es que el interés superior del niño, evaluado de forma individual, debe ser la consideración primordial y suprema. A este respecto, se fomenta, cuando proceda, un enfoque sistémico en la intervención familiar para satisfacer las necesidades de los niños y los jóvenes cuando entran en contacto con el sistema judicial. Un enfoque sistémico en la información familiar implica comprender que la unidad familiar, no sólo el niño individual, puede necesitar asistencia.
90. Los Estados tienen obligaciones particulares con respecto a la protección de los niños contra los delitos de odio, y debe permitirse a los niños disfrutar de sus derechos libres de discriminación (véase, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN), artículo 2). La seguridad y el bienestar de los niños deben respetarse y protegerse sin discriminación alguna (véase la Recomendación CM/Rec(2009)10 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre estrategias nacionales integradas para la protección de los niños contra la violencia), y deben reconocerse y abordarse los efectos especialmente perjudiciales de los delitos de odio en los jóvenes. Las estrategias nacionales integradas para la protección de los niños contra la violencia deben adaptarse para incluir consideraciones particulares para los niños víctimas de delitos de odio, con procesos a medida para denunciar y apoyar a los niños víctimas cuando sea necesario. Estos mecanismos de denuncia deben desarrollarse de forma que sean accesibles a todos los niños y que desencadenen los asistencias adecuados.
91. Las Directrices del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre una justicia adaptada a los niños (CM/Del/Dec(2010)1098/10.2abc-app6) también deberían tenerse en cuenta en este contexto. Estas normas establecen que la justicia, para estar adaptada a los niños, debe ser accesible; adecuada a la edad; rápida; diligente; adaptada a las necesidades del niño y centrada en ellas; y que respeta el derecho al debido proceso, el derecho a participar en los procedimientos y a comprenderlos, el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad y la dignidad. Al evaluar el interés superior del niño en casos concretos, las Directrices del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre una justicia adaptada a los niños disponen en particular que los Estados miembros deben realizar esfuerzos concertados para establecer «estrategias multidisciplinarias» con el fin de obtener una comprensión global del niño, y evaluar su «situación jurídica, psicológica, social, emocional, física y cognitiva» (artículo 16).
92. Los niños implicados en el proceso como sospechosos o autores tienen derecho a acceder a la justicia de una manera acorde con su edad. Cuando los menores cometen delitos de odio, deben tener la oportunidad de aprender de sus errores y recibir asistencia para comprender el impacto de su delito, en un esfuerzo por prevenir la reincidencia. Las medidas de asistencia a los niños sospechosos fuera de los procedimientos judiciales deben considerarse cuando sean apropiadas o deseables, siempre que se respeten plenamente sus derechos humanos y sus garantías legales (ver Artículo 40(3)(b) de la CNUDN). Entre los mecanismos alternativos de justicia a los que se hace referencia en Directrices del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre una justicia adaptada a los niños incluyen la mediación, la remisión y los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. En este contexto, debe hacerse especial hincapié en los planes de remisión, así como en niños aunquesólo por parte de profesionales de la justicia de menores especialmente formados, con consideraciones particulares sobre el voluntariado, los desequilibrios de poder y la seguridad. Las mediaciones entre jóvenes víctimas y los autores de delitos (por ejemplo, en Bélgica y los Países Bajos) y las conferencias de jóvenes (por ejemplo, en Irlanda del Norte) son modelos a tener en cuenta a la hora de adoptar prácticas restaurativas en la justicia de menores.
93. Debe recordarse que el Estado debe atender todos los comportamientos y actividades en el continuo del odio, pero en el contexto de los niños y jóvenes, debe recordarse especialmente la Recomendación CM/Rec(2021)7 del Comité de Ministros sobre las medidas destinadas a proteger a los niños contra la radicalización con fines terroristas, que se centra en la protección del niño y tiene por objeto alentar a los Estados miembros a que apoyen a las familias y a los cuidadores de estos niños para que atiendan las necesidades de estos niños y lo protejan de los riesgos, la exposición y los daños relacionados con ideas y actividades extremistas violentas. Cuando un menor haya estado implicado en un delito que conlleve un elemento de odio, deberá prestarse especial atención a la protección de ese menor en relación con su exposición a la radicalización.
Sobre el párrafo 29
94. Este párrafo reconoce que las personas privadas de libertad pueden encontrarse en situaciones especialmente vulnerables en lo que respecta a sufrir delitos de odio, especialmente por parte del personal penitenciario y otros funcionarios, así como de las personas recluidas en las mismas instalaciones. Estas instalaciones incluyen, por ejemplo, la custodia policial, las instituciones de reclusión obligatoria, los centros de detención de inmigrantes y las instituciones psiquiátricas y de asistencia social, e incluyen tanto la detención de facto como la de iure . Esto sigue, por ejemplo, las orientaciones del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura (CPT), y también, por ejemplo, la Regla 13 de las Reglas Penitenciarias Europeas, que prohíbe la discriminación por motivos injustificados. También señala que la protección de los grupos vulnerables no debe confundirse con la discriminación, sino que a menudo es necesaria para proteger adecuadamente a estos grupos de cualquier daño. A nivel del Tribunal, en el asunto Stasi contra Francia nº 25001/07, de 20 de octubre de 2011, en el que un recluso alegó que había sido objeto de violencia motivada por el odio por parte de otros reclusos, el Tribunal señaló que las autoridades penitenciarias debían adoptar las medidas adecuadas para proteger a los reclusos de la violencia y que el derecho interno debía proporcionar una protección eficaz y suficiente contra los daños físicos.
95. Deben cumplirse varios criterios para que cualquier investigación que afecte a una persona detenida se considere eficaz y capaz de conducir a la identificación y el castigo de los responsables de malos tratos, por ejemplo, según lo señalado por el CPT en su 14º Informe General (CPT/Inf (2004)28), en los párrafos 25 a 42. Sin embargo, dada la naturaleza particularmente atroz de los delitos de odio cometidos por funcionarios del Estado con respecto hacia personas que se encuentran bajo el cuidado y la protección del Estado, es de suma importancia que se cumplan los principios de esta Recomendación relativos a desenmascarar el elemento de odio y responder a los delitos de odio. Estas experiencias pueden verse agravadas por las dificultades para denunciar los delitos de odio y acceder a la justicia para hacer frente a sus experiencias. Los Estados miembros deben identificar, comprender y abordar las razones particulares por las que las personas privadas de libertad no denuncian los delitos de odio y garantizar que se introducen mecanismos de denuncia para denunciar los delitos de odio que reflejen las recomendaciones del CPT en su informe CPT/Inf(2018)4-parte. Los Estados miembros deberían reconocer y combatir la naturaleza particularmente insidiosa de los delitos de odio perpetrados por funcionarios contra los detenidos y las personas protegidas, entre otras cosas actuando de acuerdo con las recomendaciones del CPT de CPT/Inf(2004)28-parte.
Mejorar la eficacia del sistema judicial
Sobre los párrafos 30-34
96. Para que el sistema judicial responda eficazmente a los delitos de odio, debe establecerse un enfoque que abarque todo el sistema dentro de los Estados miembros para garantizar que se compartan los entendimientos, las políticas y las prácticas entre las instituciones. Los objetivos de un proceso eficaz deben ser aumentar la confianza en el sistema por parte de las víctimas; reducir la infradenuncia de los delitos de odio; incrementar la denuncia de los delitos de odio; investigar adecuadamente los delitos de odio; abordar los delitos de odio en el proceso de imposición de penas; y mejorar la tramitación de los casos y refuerzo de la cooperación y coordinación entre las instituciones de justicia penal. Estos objetivos tienen más probabilidades de alcanzarse cuando las políticas y los procesos son compartidos por todas las instituciones y cuando se adopta un enfoque basado en pruebas para superar los obstáculos a la eficacia, que debe desarrollarse en asociación con la sociedad civil cuando sea necesario.
97. Este principio forma parte integrante de la puesta en práctica de la obligación positiva del Estado de proteger la vida y la integridad física frente a una amenaza real o inmediata de violencia, incluida la violencia inducida por el odio (véase Opuz contra Turquía, 2009, y Kurt contra Austria nº 62903/15, 4 de julio de 2019, en lo que respecta a la violencia de género).
98. De hecho, los datos se recogen de forma diferente en los distintos Estados miembros y dentro de los sistemas de justicia penal (véase además, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito Clasificación Internacional de Delitos con Fines Estadísticos Versión 1.0, 2015). Por esta razón, es vital que los organismos de justicia penal adopten soluciones viables para comprender cómo se mueven los delitos por odio a lo largo de un proceso (ECRI Recomendación de Política General nº 11 párrafo 12). Con el fin de vincular los datos entre las instituciones de justicia penal, lo ideal es que se utilicen las mismas unidades de recuento en todo el sistema. Como alternativa, al menos a corto plazo, los Estados podrían adoptar un enfoque en el que «señalen» o «etiqueten» un delito que haya sido identificado como que contiene un elemento de odio, de modo que su progreso a través del sistema pueda ser rastreado y contabilizado.
99. Todos los profesionales de la aplicación de la ley y de la justicia penal deben recibir información práctica y formación relevante para su papel dentro del proceso, y aquellos que tengan funciones especializadas en la investigación de los delitos por odio deben tener una formación a medida, intensiva y continua para apoyar sus funciones. El artículo 25 de la Directiva sobre los derechos de las víctimas establece que los funcionarios que puedan tener contacto con las víctimas deben recibir «una formación general y especializada de un nivel adecuado a su contacto con las víctimas para aumentar su conocimiento de sus necesidades y permitir a los funcionarios apoyarlas de manera «imparcial, respetuosa y profesional».
100. La infradenuncia de los delitos de odio, a menudo producto de la falta de confianza de los grupos protegidos en las fuerzas del orden, es un obstáculo importante para los Estados miembros en la lucha contra los delitos de odio. Por este motivo, es importante garantizar que las víctimas dispongan de múltiples vías para denunciar, incluidas instituciones independientes. Debe haber mecanismos de información en línea a medida, como la plataforma UNI-FORM, que se ha citado como una actividad prometedora por la ECRI en su informe de seguimiento del 6º ciclo en Hungría o True Vision en el Reino Unido, pueden ayudar a superar estos obstáculos, ofreciendo a las víctimas diversas vías para denunciar sus experiencias. La denuncia en línea permite a la víctima comunicar sus experiencias a las fuerzas de seguridad sin tener que acudir a una comisaría. Normalmente, las víctimas introducen sus datos personales y luego un breve relato de su experiencia, que será analizado por agentes de policía y al que se dará respuesta. Por ejemplo, An Garda Síochána, el servicio de policía irlandés, proporciona un medio por el cual víctimas de delitos de odio pueden denunciar sus experiencias, que luego examinan los miembros de la Unidad Nacional de Diversidad e Integración para evaluar las necesidades de asistencia y remitir las investigaciones a las unidades locales. En Irlanda, lo más importante es que las víctimas pueden denunciar su experiencia de forma anónima a través de este proceso, con la condición expresa en el mecanismo de denuncia de que ello limitará considerablemente la capacidad del servicio para investigar el incidente y procesar al acusado. Sin embargo, cuando las víctimas desean poner en conocimiento de la policía su experiencia sin el deseo de un enjuiciamiento formal, esta opción de denuncia anónima en línea puede ser una buena práctica. Los Estados miembros deben determinar si las denuncias anónimas son suficientes a efectos de los datos sobre delitos registrados, pero todas estas denuncias deben almacenarse y utilizarse con fines de estudio. Tales acciones podrían complementarse, por ejemplo, con campañas específicas e iniciativas de capacitación, y con la cooperación con organizaciones de la sociedad civil, tal como se expone detalladamente en los Principios rectores clave para fomentar la denuncia de los delitos de odio de 2021 elaborados por el Grupo de Trabajo de Alto Nivel de la Comisión Europea sobre la lucha contra los delitos y el discurso de odio.
101.La transparencia en las políticas, procesos y funciones es crucial para el funcionamiento de la justicia y para garantizar el acceso de todos a la misma. La Recomendación insta a los Estados miembros a publicar y poner a disposición del público general los protocolos, directrices y políticas pertinentes (en la medida de lo posible de conformidad con las normas vigentes de protección de datos) que puedan ayudar a los profesionales y al público en general a comprender y determinar mejor la forma en que se abordan los delitos de odio dentro y a través del proceso de justicia penal, incluidas las orientaciones sobre el trato a las víctimas y a los grupos protegidos en general.
Policía
102.Para las víctimas de delitos de odio, el primer punto de contacto suele ser la policía. Como estrategia general, todos los agentes de policía deben responder a las víctimas de delitos de odio de forma comprensiva, imparcial y sin prejuicios, mostrando respeto, una actitud abierta y comprensión hacia sus experiencias. Los agentes de policía encargados de la investigación inicial de posibles delitos de odio también tienen una responsabilidad particular en lo que respecta al desenmascaramiento de los elementos de odio y la obtención de pruebas pertinentes para los indicadores de prejuicio. En los Estados miembros debería existir un enfoque común para reconocer, desenmascarar y registrar los delitos de odio, así como para garantizar que los incidentes no punibles motivados por el odio se reconozcan adecuadamente, de conformidad con las orientaciones proporcionadas por el Recomendación de Política General nº 11 de la ECRI.
Sobre el párrafo 35
103.Como se señala en la Recomendación, deben elaborarse políticas en materia de asistencia a las víctimas, en particular con respecto a la evaluación de las necesidades individuales (ENI). Dado que las necesidades de las víctimas son únicas para cada persona, la comprensión de las necesidades mediante el uso de un ENI se suele considerar una parte importante del compromiso entre las víctimas y el sistema judicial. Deberá realizarse una ENI a cada víctima que denuncie su experiencia a la policía y esta deberá ser llevada a cabo por personas con la formación adecuada a través de diversos medios, incluidos el teléfono o entrevistas personales, o videoconferencia en una fecha y hora adecuadas para la víctima, siempre que sea posible. Las ENI son una buena práctica que permite la identificación precoz de las necesidades de apoyo y protección de las víctimas. Dichas evaluaciones deben llevarse a cabo de manera que tengan en cuenta el género, la discapacidad y otras características protegidas, y que recojan las respuestas clave que debe dar el sistema judicial para abordar las necesidades de la víctima en la fase más temprana del proceso y poner en marcha la prestación de las mismas. Dado que las necesidades de las víctimas cambian en función del desarrollo del proceso judicial, en función de sus circunstancias personales o del progreso de la investigación y de los procedimientos penales incoados, la evaluación debe ser iterativa, revisando las necesidades iniciales y respondiendo a ellas a lo largo del tiempo. También debe ser lo suficientemente sensible como para captar tanto las necesidades estáticas como las dinámicas. En particular, los ENI también pueden ayudar a mitigar la posibilidad de que una institución cause aún más revictimización a las víctimas mediante procesos sistémicos inadecuados.
104.El párrafo 14 de la Recomendación de Política General nº 11 de la ECRI recomienda que la definición operativa de delito motivado por el odio por parte de la policía incorpore lo que comúnmente se denomina en Estados miembros como el Reino Unido la «prueba de percepción» o la «prueba de Macpherson» y se extrae del Informe de investigación sobre el asesinato de Stephen Lawrence elaborado por William Macpherson. A grandes rasgos, esta prueba establece que la policía debe registrar un delito como delito de odio cuando sea percibido como tal por la víctima o cualquier otra persona; es decir, que un delito de odio es «cualquier incidente que sea percibido como [racista, homófobo, inhabitual, transfóbo, etc.] por la víctima o cualquier otra persona» La adopción de esta política a la hora de registrar los delitos es potencialmente muy diferente de la forma en que se registran generalmente los delitos en los Estados miembros: algunos registrarán un delito al término de una investigación (lo que se conoce como «estadísticas finales»); otros registrarán los delitos cuando tengan conocimiento de los mismos (lo que se conoce como «estadísticas iniciales»), o los casos pueden registrarse tras una evaluación inicial por parte de los especialistas policiales en delitos de odio, por considerar que tienen un posible elemento de odio. Del mismo modo, la gama de características protegidas a las que se puede adjuntar el elemento de odio en los datos policiales, puede extraerse precisamente de la legislación (véase el ejemplo); incluir características no identificadas en la legislación (por ejemplo, el llamado «modelo Merseyside» en el que la policía registró delitos de odio contra trabajadores sexuales aun cuando la definición de delito de odio no recogía a este colectivo como potenciales víctimas de delitos de odio); o, de hecho, permitir el registro de delitos de odio en ausencia de legislación (por ejemplo, la Estrategia de Diversidad e Integración 2019-2021 de An Garda Síochána, destacada por la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) de la UE como una práctica prometedora).
105. La adopción de esta política para registrar los delitos de odio, como se establece en los párrafos 74-75 de la exposición de motivos del Recomendación de Política General nº 11 de la ECRI, tiene un triple objetivo. En primer lugar, transmite a las víctimas el mensaje de que su voz será escuchada, lo que contribuye a aumentar las denuncias y fomenta la confianza. En segundo lugar, mejora el registro y seguimiento de los incidentes racistas y otros delitos de odio, y en tercer lugar, garantiza que la policía investiga a fondo todos los delitos de odio. Además, y esto es fundamental, garantiza que la policía no pueda «pasar por alto» el elemento de odio de los delitos comunes. Asimismo, deberían proporcionarse orientaciones claras sobre las circunstancias en las que la «etiqueta» del delito de odio se retira del registro cuando se asocia a un sospechoso, en particular cuando dicha etiqueta aparecerá en los antecedentes penales o policiales de una persona. La forma en que se registran los delitos en los sistemas policiales debería adaptarse para permitir el registro de los delitos de odio desglosados por grupo y para obtener de datos desglosados.
Sobre el párrafo 36
106.Una forma de facilitar el desenmascaramiento del elemento de odio de los delitos es mediante la formulación y puesta en práctica de «indicadores de prejuicios» o, más ampliamente, «indicadores de odio» en la actuación policial. Tales indicadores sugieren la existencia de un elemento de odio en un delito, y deberían incitar a los agentes de policía a investigar más a fondo la presencia de un elemento de odio. Pueden variar en función de la característica protegida en cuestión, así como de un Estado miembro a otro, por lo que deben elaborarse cuidadosamente utilizando una perspectiva basada en pruebas y en asociación con la sociedad civil que trabaja en el ámbito de los delitos de odio.
107.El término es definido por la OSCE/OIDDH en Leyes sobre delitos de odio:Guía práctica (segunda edición) como «hechos, circunstancias o pautas objetivas que concurren en un acto o actos punibles y que, por sí solos o en conjunción con otros hechos o circunstancias, sugieren que las acciones del delincuente estuvieron motivadas, en todo o en parte, por cualquier forma de prejuicio». El Subgrupo sobre Metodologías de Registro y Recogida de Datos sobre Delitos de Odio del Grupo de Alto Nivel de la Unión Europea para la lucha contra el racismo, la xenofobia y otras formas de intolerancia destaca los indicadores de prejuicio en su publicación Mejora del registro de los delitos de odio por parte de las fuerzas de seguridad del estadoPrincipios rectores clave (2017) como una herramienta que debe utilizarse en la formación de las fuerzas y cuerpos de seguridad sobre cómo identificar y registrar los delitos de odio, haciendo hincapié en dicha formación en «proporcionar orientación a los agentes sobre qué elementos buscar activamente» para identificar el elemento de odio en las investigaciones policiales. Fundamentalmente, estos no son pruebas concluyentes de la presencia de un elemento de odio en un delito, sino que «deben analizarse y entenderse en su contexto y en relación con los demás» (OSCE/OIDDH, Uso de indicadores de prejuicio:Herramienta práctica para la policía (2019). Los organismos de justicia penal han desarrollado una serie de indicadores de este tipo, que pueden utilizarse como indicadores indicativos para los Estados miembros, pero el contexto cultural y social de los delitos de odio debe reflejarse en los indicadores de prejuicios desarrollados dentro de los servicios policiales y entre ellos.
108.En una iniciativa destacada por la Alemania la policía está obligada a investigar y documentar todo delito violento -no sólo aquellos en los que hay indicadores de prejuicio o en los que la víctima cree que el delito tuvo un elemento de odio- «independientemente de que existan pruebas de que haya sido motivado por un prejuicio.»
109.Habida cuenta de los conocimientos especializados y la formación necesarios tanto para apoyar a las víctimas como para investigar los delitos de odio, se recomienda la creación de especialistas en la lucha policial contra los delitos de odio (párrafo 67 de la exposición de motivos del Recomendación de Política General nº 11 de la ECRI). La Comisión Europea, en su informe al Parlamento Europeo sobre la aplicación de la Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra el racismo, señala que la existencia de unidades policiales especializadas en delitos de odio ha sido especialmente útil para apoyar la aplicación de la legislación. Dichas unidades pueden incorporar investigadores especializados, así como agentes de asistencia a la comunidad con formación específica en asistencia a las víctimas y actuación policial informada sobre el trauma. Aunque todos los miembros de los servicios policiales deberían tener formación en delitos de odio, los investigadores especializados tendrán formación adicional en la investigación de los delitos de odio, el apoyo a las víctimas y comunidades afectadas, y la prevención de los delitos de odio mediante el seguimiento de las pautas de los incidentes motivados por el odio y la intervención adecuada. Los investigadores especializados en delitos de odio también pueden desempeñar funciones de difusión de sus conocimientos a todo el cuerpo de policía mediante programas de formación y otras formas de divulgación.
Fiscales
Sobre el párrafo 39
110.La relación entre los procesos de investigación y enjuiciamiento es crucial para garantizar que quienes cometen delitos de odio sean llevados ante la justicia. Dentro de los Estados, la función de acusación puede ser desempeñada por distintas figuras penales, dependiendo de la gravedad del delito penal de que se trate.
111.No hay obligación de que los enjuiciamientos den lugar a condenas para que se cumplan estas obligaciones, pero cuando hay pruebas de que existe un elemento de odio, deben presentarse y abordarse durante el juicio, garantizando que el tribunal pueda sancionar adecuadamente los delitos de odio (Sabalić contra Croacia, 2021, § 97). Dado el abanico de instituciones potencialmente implicadas en el enjuiciamiento de delitos, es vital que los Estados desarrollen políticas estándar para el enjuiciamiento de delitos, teniendo en cuenta las obligaciones positivas y procesales que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal a este respecto. Dichas políticas deben incluir el desarrollo de un abordaje común en los Estados miembros para el reconocimiento, registro y persecución de los delitos de odio, que deberían incluirse en las bases de datos sobre delincuencia.
Sobre el párrafo 40
112.Los fiscales encargados de perseguir los delitos de odio deberían recibir formación sobre el enjuiciamiento de estos delitos, incluidos los medios para desenmascarar el elemento de odio de un delito y probarlo ante un tribunal. Cuando se aplique la discrecionalidad a la persecución de un delito de odio, deberán elaborarse directrices claras para el proceso de toma de decisiones. Dichas directrices deben incluir circunstancias en las que los fiscales puedan abstenerse de presentar cargos o llegar a un acuerdo con el acusado. Un ejemplo es el de la Fiscalía de la Corona de Inglaterra y Gales (CPS, por su acrónimo en inglés)donde, de conformidad con las Directrices del Fiscal General sobre la aceptación de alegaciones y el papel del fiscal en el ejercicio de imposición de penas, no es política de esta Fiscalía aceptar alegaciones de delitos menores, o una base de alegación menor, u omitir o minimizar pruebas admisibles de un elemento de odio en aras de la conveniencia.
Sobre el párrafo 41
113.Al igual que ocurre con la función policial del Estado, se recomienda que se introduzcan fiscales especializados en delitos de odio en los Estados miembros, encargados de garantizar que los delitos de odio se persiguen adecuadamente y que los servicios de la fiscalía tratan los casos de delitos de odio de forma respetuosa con las víctimas. Sería interesante que dichos fiscales especializados estuvieran vinculados con a las unidades policiales especializadas (véase el párrafo 109 supra). Como se señala en los informes de seguimiento de países de la ECRI, en Grecia se nombró un fiscal para el enjuiciamiento de actos de violencia racista, en la República Eslovaca la persecución de estos delitos se ha encomendado a unidades especializadas de la policía y la fiscalía la lucha contra los delitos de odio, y en Francia se dotó a la Oficina Central de Lucha contra los Crímenes contra la Humanidad y los Delitos de Odio de una división de investigadores especializados en delitos de odio.
Sobre el párrafo 42
114.Por diversas razones, no todos los delitos de odio denunciados a la policía serán perseguidos. La Recomendación anima a los Estados miembros a considerar el desarrollo de directrices para garantizar que la decisión de no llevar a juicio una denuncia se comunica a la víctima, así como las razones para ello (véase, por ejemplo, el artículo 6 de la Directiva sobre los derechos de las víctimas). Dicha información debe ser suficiente para que la víctima pueda decidir si solicita una revisión de la decisión de no enjuiciar, y debe existir un proceso de revisión a disposición de las víctimas.
Jueces
Sobre el párrafo 43
115.Al igual que todos los demás profesionales de la justicia penal, los jueces desempeñan un papel importante a la hora de garantizar que el elemento de odio de un delito se desenmascare y se aborde adecuadamente en el sistema judicial. Sin perjuicio de la independencia del poder judicial, la Recomendación aconseja que los Estados miembros velen por que los jueces dispongan de una formación específica. También se sugiere que los Estados miembros consideren la posibilidad de animar a los jueces a compartir buenas prácticas en relación con la imposición de penas por delitos de odio. Esto podría llevarse a cabo mediante el intercambio de información o la formación judicial, que podría incluir detalles sobre el peso que puede atribuirse al elemento de odio de un delito en la sentencia, así como la forma en que puede articularse ese peso. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal, por ejemplo, el tribunal sentenciador debe explicar su justificación de la pena impuesta, para demostrar que el caso fue sometido a un examen minucioso (Sabalić contra Croacia, 2021). Basándose en la jurisprudencia del Tribunal, el juez debe explicar las razones para no tener en cuenta un elemento de odio, o para imponer una pena que, a primera vista, parece manifiestamente desproporcionada en relación con la gravedad del delito de odio (véase Stoyanova contra Bulgaria, 2022, mutatis mutandis). Abordar la toma de decisiones de esta manera puede ser un medio importante para garantizar que las consecuencias jurídicas tangibles, por transparencia, vayan unidas al elemento de odio de un delito (Stoyanova v. Bulgaria, 2022). En términos más generales, los Estados miembros también pueden considerar la posibilidad de incluir información sobre los prejuicios y la discriminación institucionales; sensibilizar a la judicatura sobre la victimización por delitos de odio; y cómo se deben aplicar la legislación, la jurisprudencia y otras directrices sobre la imposición de penas y la redacción de sentencias y otras decisiones relativas a los delitos de odio.
Servicios y medidas posteriores a una sentencia condenatoria
116.La Recomendación pide que se elaboren orientaciones y material para el tratamiento, la tramitación y la evaluación de los autores de delitos de odio en la fase posterior a la condena. Para esto puede ser necesario invertir en nuevas políticas y programas destinados a la rehabilitación, intervenciones específicas en los centros penitenciarios y preparación para la puesta en libertad y la reinserción en la sociedad.
Sobre los párrafos 45-46
117.Las personas que cometen delitos de odio pueden requerir intervenciones específicas en contextos penitenciarios y de libertad condicional debido a la naturaleza particular del delito. La prevención de la reincidencia debe estar en el primer plano de estos esfuerzos, junto con los objetivos habituales de rehabilitación que se encuentran en estos entornos. En Europa, un número cada vez mayor de Estados miembros ha puesto en marcha programas e intervenciones en centros penitenciarios y de libertad condicional dirigidos a extremistas violentos y condenados por terrorismo, que consisten en reducir el compromiso con la ideología subyacente y sus justificaciones de la violencia (lo que a menudo se denomina desradicalización) y reducir los vínculos sociales o cortar los lazos con organizaciones y grupos extremistas (lo que a menudo se denomina desvinculación o trabajo terciario/salida). Sin embargo, es posible que estos programas sólo capten a un pequeño subconjunto de personas que cometen delitos de odio en sentido amplio y que pueden no haber cometido el delito en el contexto de un movimiento extremista o ideológico estructurado u organizado, sino en el transcurso de la vida cotidiana. Si bien esto se ha complicado por el auge de movimientos extremistas poco organizados o sin líderes que operan principalmente a través de canales digitales y comunicaciones en línea, todavía puede establecerse una distinción entre los adeptos dedicados a una ideología de odio y los autores de delitos de odio sin afiliación ideológica que tienen, o tuvieron, opiniones de odio e intolerancia que condujeron a la comisión de un delito de odio. En cualquier caso, la rehabilitación y las intervenciones específicas deben tener como objetivo ayudar a los autores de delitos de odio a abordar, en la medida de lo posible, sus actitudes de odio y sus prejuicios, así como los problemas psicológicos y de comportamiento que les llevan a delinquir, fomentando al mismo tiempo un comportamiento prosocial, una reducción de la capacidad y la voluntad de violencia, y otras medidas de preparación para la reintegración en la sociedad tras el cumplimiento de su condena y/o su puesta en libertad.
Sobre el párrafo 47
118.Cuando una persona es declarada culpable de un delito, esa declaración se inscribe normalmente en su registro de antecedentes penales. Cuando una persona ha sido razonablemente sospechosa, pero no condenada por un delito de odio, deben establecerse protocolos claros, en la legislación cuando sea procedente, para establecer cuándo una sospecha razonable debe estar disponible para su habilitación o inhabilitación policial o en la autorización para una persona que solicita un puesto para trabajar con grupos afectados por delitos de odio: véase, por ejemplo, el artículo 11-2 del Código de Procedimiento Penal francés.
Informes, seguimiento y recogida de datos de terceros
Informes de terceros
Sobre el párrafo 48
119.A la hora de comprender y responder a las necesidades de las víctimas de delitos por odio, las estadísticas oficiales pueden ofrecer una imagen incompleta y, por tanto, no se puede confiar plenamente en ellas para proporcionar una base de pruebas suficiente para la toma de decisiones políticas. Las fuentes de terceros pueden proporcionar un conjunto ampliado de información, así como vínculos más directos con las comunidades y las organizaciones de la sociedad civil que apoyan a las víctimas de delitos de odio a través de diversos medios. Además, pueden ser necesarias encuestas periódicas internacionales, nacionales o regionales sobre victimización, muchas de las cuales se citan en los informes de seguimiento por países de la ECRI, para proporcionar una imagen más completa de los delitos de odio en una localidad específica. Las respuestas a la delincuencia a nivel individual, comunitario y social deben basarse en pruebas, tanto en términos de respuesta a quienes lo necesiten como en términos de eficacia de cualquier respuesta legislativa a la delincuencia.
Seguimiento y recogida de datos
Sobre el párrafo 49
120.Las encuestas sobre victimización son esenciales para comprender la experiencia ser víctima de un delito y, en particular, de un delito de odio, en los que es menos probable que las víctimas denuncien los incidentes a la policía. Los datos de las encuestas sobre victimización son importantes porque la experiencia de la delincuencia y el miedo a la delincuencia repercuten directamente en la sensación de bienestar y la calidad de vida. Sin embargo, el acceso a las poblaciones para realizar encuestas puede resultar difícil. .Es necesario considerar un método específico de muestreo para los datos sobre delitos de odio, ya que es probable que ciertos grupos de la sociedad sean más difíciles de muestrear. En el caso de los delitos por odio, es posible que algunos de los grupos con mayor riesgo de victimización (por ejemplo, los miembros de determinados grupos) no estén incluidos en el muestreo general, por lo que deberían ser objeto de metodologías especialmente diseñadas para garantizar que se incluyen sus experiencias. Un ejemplo de este tipo de abordaje es el muestreo intencionado, que consiste en buscar y ponerse en contacto con personas que pertenezcan a un grupo específico (por ejemplo, personas de etnia gitana o personas con discapacidad) para garantizar su participación. Las encuestas de victimización pueden proporcionar información sobre los niveles y tendencias de la delincuencia, el miedo al delito, la percepción de la amenaza, los incidentes de victimización reiterada, así como poner de relieve los niveles de confianza en el sistema judicial. Se recomienda repetirlos a lo largo del tiempo para analizar los avances y evaluar la legislación y la política. Los datos de las encuestas sobre victimización deben ser comparables en todas las jurisdicciones, por lo que lo ideal es una metodología consolidada. Las encuestas sobre victimización también deberían incluir sistemáticamente un módulo básico sobre delitos de odio y garantizar que se incluya una muestra representativa de los grupos protegidos. Un buen ejemplo sería la Agencia de Derechos Fundamentales (FRA) LGTBI y EU-MIDIS que contienen datos detallados sobre victimización, así como la Tercera Encuesta de la Agencia de Derechos Fundamentales sobre discriminación y delitos de odio contra personas y la Encuesta sobre la población gitana.
121.El seguimiento eficaz de los delitos de odio en toda la sociedad es esencial para calibrar adecuadamente las respuestas a todos los niveles. Este proceso puede requerir la recopilación periódica de datos de diversas instituciones y agentes de todo el Estado. Estos datos administrativos (por ejemplo, datos sobre delitos registrados por la policía, datos judiciales y datos penitenciarios), en combinación con los datos de las encuestas sobre victimización, son utilizados, por ejemplo, por la ECRI en sus informes de seguimiento de cada país para obtener la aproximación más cercana al nivel real de delincuencia. La diferencia entre el número de delitos denunciados y la incidencia real de la delincuencia se denomina a veces «índice oculto de delincuencia», y el nivel real de delincuencia incluye los datos de delitos registrados más el índice oculto de delincuencia. Sin estos datos de encuestas de victimización, es muy difícil tener una imagen realista de los niveles de delincuencia reales.
122.Además de poder aproximarse al nivel real de delincuencia, es importante poder relacionar los datos sobre delitos de odio de manera significativa y coherente. Por ejemplo, para entender el desgaste de los incidentes punibles en el sistema judicial, es necesario poder seguir los datos de las denuncias (cuántos incidentes de delitos por odio se denunciaron), a través de la acusación (cuántas personas fueron acusadas), el procesamiento (cuántas personas fueron procesadas, y por qué), el encarcelamiento (cuántas personas fueron condenadas, por qué y por cuánto tiempo), al menos mediante el uso de etiquetas específicas de delitos por odio. El seguimiento de este tipo de delitos en algunas jurisdicciones ha identificado descensos muy acusados desde el número de delitos denunciados hasta el número de personas sancionadas. Al compartir los datos administrativos de manera significativa y normalizada, los Estados pueden comprender y responder a esta trayectoria y compartir la información pertinente entre jurisdicciones. Además, la Recomendación aclara que estos datos sólo deben recopilarse y compartirse de conformidad con las normas pertinentes de protección de datos.
123.En el caso de los delitos de odio, una laguna fundamental de los datos administrativos son los delitos que no se denuncian a la policía. Además de esto, existen lagunas adicionales dado que algunos casos que se denuncian no se registran como delitos de odio (sino que se registran como faltas, por ejemplo). Quienes trabajen con datos de encuestas sobre victimización deben ser conscientes de que estas también pueden tener lagunas, por ejemplo, es probable que excluyan a los niños (menores de 18 años) y que no abarquen a toda la población (por ejemplo, personas sin residencia legal). Además, las encuestas de victimización dependen de que un individuo u hogar reconozca su experiencia como delito y esté dispuesto a compartir esta información.
124.La supervisión y el seguimiento efectivos son necesarios para garantizar que las políticas y acciones dirigidas o que responden a los delitos de odio son efectivas, proporcionadas y sostenibles. A menudo es necesario recopilar una buena cantidad de datos para proporcionar suficiente claridad sobre toda la gama de medidas que abordan los delitos de odio. Los datos desglosados, que identifican factores tales como el tipo de delito y las características personales, pueden ayudar a obtener un mapa de cómo se manifiestan los delitos por odio, así como a ver si hay diferentes impactos entre los grupos objeto de los delitos por odio. Estos datos pueden contribuir al desarrollo y la puesta en práctica de medidas preventivas específicas para mejorar la protección de estos grupos. De acuerdo con los principios de acceso abierto, estos datos deben ponerse a disposición del público en la medida de lo posible y en consonancia con las normas de protección de datos. Del mismo modo, las buenas prácticas indicarían que cualquiera de estos datos, así como las políticas y los procedimientos de la justicia penal, se pusieran a disposición de los organismos pertinentes para su escrutinio de forma cíclica.
Prevención
Sobre los párrafos 55-56
125. La prevención de los delitos de odio puede entenderse de múltiples maneras. En el sentido más amplio, abordar las causas subyacentes y los factores que conducen al odio en la sociedad (a veces denominados «factores subyacentes») puede ser una parte clave de los esfuerzos de prevención. Del mismo modo, la prevención puede implicar una serie de medidas y medios específicos para evitar que se produzcan, o se repitan, determinados casos de delitos por odio, o para evitar que una amenaza evaluada se manifieste en un incidente de delito por odio. Sin embargo, como se ha señalado en diversos informes de seguimiento por países y Recomendaciones de política general de la ECRI, la dinámica de la exclusión depende en gran medida del contexto y puede variar con el tiempo y en diferentes espacios. Como tal, hay una serie de formas de odio, prejuicio, estigmatización y exclusión específicas de cada contexto que pueden manifestarse tanto en actitudes y acciones individuales, como estructuralmente en políticas o entornos institucionales (ver, por ejemplo, el párrafo. 10 de la ECRI Recomendación de Política General nº 5(rev)). Los factores subyacentes también suelen ser multifacéticos e interseccionales, superponiéndose a una serie de sentimientos negativos hacia personas, características, identidades, comportamientos, creencias, comunidades y demás factores que pueden estar presentes en una sociedad.
126. La historia nos informa de que es más probable que se produzcan terribles actos de delincuencia motivada por el odio en sociedades en las que el discurso negativo y odioso sobre las minorías está generalizado y es socialmente aceptable. Los cambios fundamentales y a largo plazo hacia la plena inclusión, el mayor respeto y la reducción del odio a los grupos son procesos culturales lentos y no lineales, pero la evidencia ha demostrado que el activismo sostenido, la educación y los esfuerzos políticos son necesarios para producir cambios positivos y duraderos.
127.Hoy en día, el discurso de odio y las ideologías del odio se difunden principalmente a través de las redes sociales y otras plataformas en línea. Los grupos de odio trasladan cada vez más la mayoría de sus actividades de la calle a las redes sociales, que se han convertido en el principal escenario de captación y radicalización. Algunos pasan de las palabras en línea a los hechos en la vida real. Una forma de restringir la propagación de ideologías y redes de odio es cerrar los sitios de odio en las redes sociales u otros medios de propaganda. Sin embargo, esta última estrategia puede entrar en conflicto con los principios de libertad de expresión (artículo 10 del Convenio) y libertad de asociación (artículo 11 del Convenio). El seguimiento de estos sitios, que a menudo llevan a cabo los servicios de seguridad, las fuerzas de seguridad, los periodistas y las organizaciones de la sociedad civil, es una forma útil de detectar y desbaratar complots u otros indicios de radicalización o de amenazas emergentes, así como de orientar mejor los esfuerzos de prevención (véase CM/Rec(2022)16).
128.Al desplazar las estrategias de prevención de las condiciones contextuales o sociales a los individuos, puede hacerse una distinción útil entre prevención universal (o primaria), prevención selectiva (o secundaria) y prevención indicada (o terciaria). Las medidas de prevención universal se dirigen a grupos enteros de población, como todos los escolares, con el objetivo de fomentar una buena vida y promover valores prosociales y democráticos, desarrollando así la resiliencia frente a los prejuicios, el odio de grupo o el extremismo. Las medidas de prevención selectiva se dirigen a grupos e individuos en riesgo de desarrollar actitudes prejuiciosas o de odio hacia determinados grupos, normalmente debido a que están expuestos a una serie de posibles factores de riesgo, como la marginación social, el fracaso escolar, la victimización por acoso escolar, los amigos antisociales o las narrativas extremistas y otras influencias. Muchos de esos factores de riesgo pueden abordarse mediante intervenciones dirigidas en una fase lo más temprana posible. Las medidas de prevención terciaria se dirigen a quienes participan activamente en grupos de odio o delitos de odio. Las intervenciones pretenden modificar los comportamientos negativos mediante la disuasión o la interrupción de los delitos de odio, la incapacitación de los autores de delitos de odio o la prohibición de los grupos de odio, pero también mediante medidas más positivas para facilitar la desradicalización de las actitudes e ideologías de odio, la desvinculación de los grupos y actividades de odio y la reintegración en la sociedad en general. No existen fronteras tajantes entre estos tres niveles de prevención, ya que algunas medidas pueden afectar, por ejemplo, tanto a las personas en situación de riesgo como a las que participan activamente en actividades y delitos de odio.
129.En cuanto a la prevención universal, construir barreras normativas y resiliencia contra las ideas y actitudes de odio, prevenir los prejuicios, los estereotipos y otras formas de odio grupal es una tarea compartida por muchas instituciones y participantes de la sociedad: familias, escuelas, instituciones religiosas, organismos políticos y un amplio abanico de organizaciones de la sociedad civil. Las organizaciones e instituciones que promueven los derechos humanos, la tolerancia, la lucha contra la discriminación y el apoyo a las minorías están en primera línea en la lucha contra el odio de grupo y deben recibir ayuda económica y de otro tipo.
130. Aunque las actitudes de odio no llevan automáticamente a comportamientos de odio, albergar odio contra determinadas categorías de personas puede motivar actos de delitos de odio contra miembros de esos grupos. Fomentar la empatía, los valores democráticos y la comprensión de los derechos humanos puede servir de vacuna contra la intolerancia, la discriminación y los delitos de odio. Las principales vías para construir esos valores positivos y barreras normativas contra el odio son la socialización general de niños y jóvenes en la familia, la escuela y un amplio abanico de instituciones de la sociedad civil, organizaciones y actividades sociales. La educación es un ámbito primordial para forjar valores democráticos y cívicos entre los niños y los jóvenes. Los derechos humanos, la democracia, la tolerancia y el pensamiento crítico deben integrarse como temas transversales en los programas escolares de todos los niveles.
131.Las personas no se unen necesariamente a grupos de odio porque estén llenos de odio; con frecuencia se unen a esos grupos extremistas (o comunidades en línea) por diversas razones sociales y posteriormente adoptan opiniones extremistas o discursos de odio como consecuencia de haber sido socializados en estos grupos o comunidades. Dado que los jóvenes participantes se mueven principalmente por necesidades sociales más que por ideología, los jóvenes en situación de riesgo pueden ser desviados hacia grupos o entornos menos antisociales si en estos pueden satisfacer mejor sus necesidades sociales. La identificación de estos jóvenes vulnerables requiere que los profesores, los monitores juveniles, la policía y otros profesionales posean los conocimientos y las capacidades pertinentes.
132.Hay muchas posibilidades de abordar las condiciones sociales y políticas que pueden llevar a las personas a fomentar sentimientos de prejuicio y odio. En la Recomendación se plantean varias estrategias, orientadas en líneas generales a la sensibilización de la opinión pública, la educación, la formación y el uso de contradiscursos que apoyen una acción más amplia para identificar de forma proactiva los factores y conductas que propician los delitos de odio. Uno de los principales enfoques consiste en centrarse en las medidas educativas y la intervención temprana. Esto puede basarse en identificar y abordar las causas psicológicas y sociológicas que pueden llevar a las personas a fomentar sentimientos de odio y prejuicio hacia los demás. La investigación ha sugerido que la susceptibilidad de un individuo a desarrollar actitudes de odio depende de su exposición a tales creencias e ideologías, y puede verse amplificada por factores ambientales, especialmente la prevalencia de narrativas, ideas o entornos de odio. Por ello, el desarrollo de actitudes de odio hacia determinados grupos suele estar provocado o influido por determinadas ideologías y doctrinas que promueven la hostilidad hacia ciertos grupos marginados. Estas ideas pueden contrarrestarse con argumentos racionales y contranarrativas, así como mediante el diálogo y los encuentros positivos con los miembros de la comunidad destinataria. Se necesita más investigación para identificar los factores facilitadores y los impulsores de los delitos de odio y, en particular, sobre el modo en que diversas intervenciones proactivas y reactivas repercuten en el comportamiento de los (potenciales) autores de delitos de odio.
133.Resolver y repudiar estos prejuicios arraigados no es una tarea fácil (véase el párrafo 100 del Informe Explicativo de la ECRI Recomendación de Política General nº 15 sobre la lucha contra el discurso de odio), de ahí el llamamiento que se hace en la Recomendación en favor de estrategias eficaces y de la investigación de los factores que impulsan las actitudes de odio. Las personas y los grupos son objeto de delitos de odio por una multiplicidad de prejuicios que a veces se solapan, a veces son inconscientes y a veces están profundamente arraigadas en la sociedad en su conjunto. Por ejemplo, cuando se ataca a personas o grupos debido a su marginación social real o percibida, porque se considera que tienen demasiado poder o influencia en la sociedad, o porque se considera que contravienen determinadas normas o expectativas sociales.
134.Otra estrategia puede incluir medios para reducir la marginación social de los grupos afectados y fomentar la igualdad y la promoción de la comprensión y la diversidad de las identidades combinadas (interseccionalidad). En líneas generales, estas medidas pueden ir dirigidas a mejorar el entendimiento intercultural, así como a mejorar los esfuerzos para incluir positivamente a las comunidades marginadas en los espacios sociales y civiles, como las políticas dirigidas a mejorar la participación en la educación, el empleo, la comunidad o la política.
Sobre el párrafo 57
135.Las organizaciones de la sociedad civil desempeñan un papel clave en la promoción de la inclusión social y la participación democrática. Esto puede ocurrir como resultado indirecto de la participación en actividades sociales, grupos o redes, por ejemplo, incluso cuando el objetivo principal de la organización se centra en el deporte, el ocio o la cultura. Por otro lado, determinado organizaciones de la sociedad civil tienen como función principal la asistencia a víctimas individuales, el apoyo a la comunidad y la sensibilización de la sociedad ante los prejuicios. Como tales, suelen apoyar a víctimas individuales, ofrecer apoyo comunitario y concienciar sobre los prejuicios en la sociedad, así como defender o intentar influir en el discurso público y promover la diversidad y los derechos humanos en la sociedad a largo plazo. Dado el importante papel que desempeñan estos grupos en el esfuerzo más amplio por prevenir los delitos de odio, la Recomendación anima a los Estados a apoyar económicamente y fomentar las organizaciones de la sociedad civil y sus esfuerzos por promover la inclusión social, la tolerancia y los derechos humanos.
Sobre el párrafo 58
136.Aunque todos los actos que constituyen delitos de odio deben investigarse adecuadamente, esto es especialmente importante en lo que respecta a los actos más graves de delitos de odio violentos. El que estas investigaciones lleguen a buen puerto no sólo puede llevar a los autores ante la justicia, sino también prevenir futuros ataques violentos por parte de grupos o actores solitarios. Los asesinatos en serie dirigidos contra minorías han sido el modus operandi de algunos de los autores de delitos odio más crueles de Europa, y han continuado sus terribles campañas hasta que han sido capturados y se les ha impedido continuar. Los casos incluyen asesinos en serie en solitario en Austria y Suecia, un escuadrón de la muerte contra las personas gitanas en Hungría y la resistencia nacionalsocialista en Alemania. Una cuestión recurrente ha sido que la policía no ha reconocido estos ataques como casos de delitos de odio o terrorismo de extrema derecha, sino que ha seguido investigándolos como relacionados con conflictos entre bandas o familias o con la delincuencia organizada, que era exactamente lo que los autores pretendían a veces para despistar a la policía y estigmatizar a las víctimas (véase el informe de seguimiento por países del 5º ciclo de la ECRI sobre Alemania, párrafos 50 y ss.). Estas investigaciones fallidas han costado muchas vidas y ponen de relieve que las respuestas a las víctimas de delitos de odio deben basarse en las necesidades y no estar vinculadas a la categorización formal de un delito como delito de odio.
137. Otro reto de los últimos años han sido los tiroteos indiscriminados llevados a cabo por delincuentes solitarios, a menudo radicalizados hacia la violencia, a veces a través de interacciones en línea. Al igual que los asesinatos en serie descritos anteriormente, estos tiroteos indiscriminados podrían calificarse tanto de delitos de odio como de actos de terrorismo, ya que están inspirados por el odio y, al mismo tiempo, pretenden sembrar el miedo y el terror en una comunidad concreta; por ejemplo, los tiroteos mortales de Halle y Hanau, en Alemania; Oslo y Utøya, en Noruega; y Bratislava, en Eslovaquia, dirigidos contra centros judíos, musulmanes, espacios de la comunidad LGTBI y personas con opiniones políticas opuestas. Estos casos han puesto de relieve las dificultades que afrontan las fuerzas del orden y los servicios de seguridad para detectar y desbaratar con antelación estos complots terroristas e impedir así que los autores lleven a cabo sus planes de atentado. Aunque se han detectado y detenido a tiempo muchas tramas de delitos violentos motivados por el odio, también se han producido varios fallos de inteligencia en los que la policía y los servicios de seguridad han sido incapaces de «atar cabos». Dado que las tramas de esta naturaleza pueden implicar preparativos físicos, así como comunicaciones en línea o fuera de ella, y «filtraciones» que podrían servir como señales de alerta de posibles delitos de odio, el hecho de que estas tramas no se descubrieran a tiempo puede deberse a la insuficiencia de datos, a la falta de imaginación o de competencia, a la falta de intercambio de información relevante con otros servicios, o a no haber tomado medidas operativas preventivas que podrían haber desbaratado la trama o, al menos, reducido el riesgo.
138. En las últimas décadas, la atención de los servicios policiales y de inteligencia se ha centrado en gran medida en los terroristas potenciales asociados con Al-Qaeda o Da’esh (el autodenominado Estado Islámico de Irak y el Levante), o dirigidos o inspirados por ellos, lo que potencialmente ha llevado a que no se preste suficiente atención a las amenazas procedentes de grupos o ideologías violentos de extrema derecha o de autores de delitos de odio. Así pues, los servicios policiales, las agencias de inteligencia, los profesionales de la lucha antiterrorista y los expertos en prevención o lucha contra el extremismo violento pueden haber adolecido de una perspectiva demasiado rígida y de prejuicios institucionales respecto a la procedencia de las posibles amenazas de delitos de odio o de violencia alimentada por el odio. Esto ha cambiado recientemente, y muchos servicios policiales y de seguridad europeos parecen considerar ahora el potencial de estas dos formas principales de terrorismo contemporáneo en un plano de relativa igualdad (véase, por ejemplo, el informe de seguimiento del 5º ciclo de la ECRI en Alemania, párrafo 53). Además, también es importante tener en cuenta los factores relacionados con la edad en la comisión de delitos de odio, y señalar que en los delitos de odio registrados han participado autores de todas las edades. Dicho esto, la desarticuclación temprana y posiblemente la incapacitación para seguir operando de esta manera es la estrategia preventiva más pertinente frente a tales actores.
139. La investigación proactiva y el trabajo de inteligencia requieren técnicas especiales de investigación, como diversas formas de vigilancia, escuchas telefónicas e infiltración de agentes. Estos métodos de investigación están contemplados en la Recomendación CM/Rec(2017)6 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre «técnicas especiales de investigación» en relación con delitos graves, incluidos los actos de terrorismo. Según dicha Recomendación, se entenderá por «técnicas especiales de investigación» las técnicas aplicadas por las autoridades competentes en el marco de investigaciones penales con el fin de prevenir, detectar, investigar, perseguir y reprimir delitos graves, destinadas a recabar información de tal manera que no alerte a las personas destinatarias. En cuanto al uso de técnicas especiales de investigación a nivel nacional, los párrafos 3 y 4 de la Recomendación CM/Rec(2017)6 indican que los Estados miembros deben, de conformidad con los requisitos del Convenio y la jurisprudencia pertinente del Tribunal, «velar por que las circunstancias y condiciones en las que las autoridades competentes están facultadas para recurrir al uso de técnicas especiales de investigación estén previstas en la ley con suficiente claridad» (párrafo 3). Además, «los Estados miembros deberían adoptar las medidas legislativas adecuadas para permitir el recurso a técnicas especiales de investigación con vistas a ponerlas a disposición de sus autoridades competentes en la medida en que sea necesario en una sociedad democrática e indispensable para la eficacia de la investigación y el enjuiciamiento penales. La legislación nacional debe ofrecer garantías adecuadas y efectivas contra las prácticas arbitrarias y abusivas, en particular en lo que respecta al derecho a un juicio justo, el derecho al respeto de la vida privada y familiar, incluido el derecho a la protección de los datos personales, la libertad de expresión y comunicación, el derecho a un recurso efectivo y la protección del derecho de propiedad, consagrados respectivamente en los artículos 6, 8, 10 y 13 del Convenio y en el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio (párrafo 4).
Sobre el párrafo 59
140.La Recomendación reconoce que muchas formas de delitos de odio no se dirigen directamente contra individuos o comunidades, sino contra espacios, instalaciones y actos asociados a un grupo objetivo concreto. Esto puede incluir lugares de culto, centros comunitarios, espacios recreativos o de ocio, lugares culturales, así como negocios y empresas propiedad de miembros de una determinada comunidad o gestionados por ellos, entre muchos otros. La llamada «prevención situacional» es una estrategia cuyo objetivo es reducir las oportunidades de delinquir mediante medidas que hagan que cometer un atentado sea más exigente y difícil, o aumentando las posibilidades de detección y, por tanto, de desarticulación. Espacios y edificios como mezquitas, iglesias, sinagogas, centros de refugiados, bares LGTBI, desfiles del orgullo, celebraciones religiosas e instalaciones o actos similares asociados a minorías están especialmente expuestos a ataques de grupos de odio. En particular, el Estado debe responder a las amenazas proferidas contra estos espacios con celeridad y la debida diligencia, en particular facilitando la instalación de medidas de protección que incluyan, entre otras, el control de acceso, puertas blindadas u otras barreras físicas, zonas de vigilancia, guardias de seguridad y presencia policial. Las medidas de protección tienen por objeto disuadir y disuadir a los posibles agresores, pero también proteger a las posibles víctimas. Las fuerzas del orden, los servicios de seguridad y otros organismos públicos y privados deben tratar de ayudar y apoyar a las instituciones, espacios y edificios potencialmente expuestos a delitos de odio para que apliquen las medidas de seguridad pertinentes para aumentar su seguridad y protección. Las respuestas deben ajustarse al nivel adecuado de amenaza y pueden incluir medidas técnicas o estructurales apropiadas. Deberían estudiarse otras medidas para garantizar la eficacia a largo plazo, como la educación y la concienciación en materia de seguridad y la formación del personal y de las comunidades que utilizan estos espacios. Es importante destacar que, debido a la naturaleza simbólica de la violencia ejercida contra un lugar cultural o identitario clave, debe reconocerse que el daño experimentado por la comunidad asociada no debe desestimarse. Lo mismo cabe decir de la seguridad de los actos que puedan brindar oportunidades para cometer atentados violentos u otros delitos de odio.
Recomendaciones relativas a los agentes clave
Sobre el párrafo 60
141.Aunque el sistema judicial puede ser uno de los medios más visibles con los que el Estado aborda los delitos de odio, la lucha contra el odio debe ser una tarea de toda la sociedad. A través de sus estrategias nacionales de lucha contra el odio, el racismo y otras formas de intolerancia, los Estados miembros deben prever el establecimiento de una estrategia estatal para hacer frente al odio, incluso a través de los proveedores de atención sanitaria, los sectores educativos, los servicios de justicia restaurativa y los responsables de primera línea. Dichas instituciones deben desarrollar políticas e integrar en su trabajo principios que tengan en cuenta el trauma generado, garantizando que las personas afectadas por el odio y los delitos de odio reciban el apoyo adecuado. Entendiendo el odio como un continuo que incluye el discurso de odio y los delitos de odio, los párrafos 29-43 de la Recomendación CM/Rec(2022)16 deben considerarse de aplicación general a los delitos de odio en lo que respecta a las recomendaciones dirigidas a funcionarios públicos, órganos electos y partidos políticos; intermediarios de Internet, medios de comunicación y organizaciones de la sociedad civil.
Funcionarios públicos, órganos electos y partidos políticos
Sobre el párrafo 61
142.A efectos de la Recomendación, el término «funcionarios públicos» incluye a los miembros del poder legislativo, del gobierno, del poder judicial y de otros organismos públicos, así como a los líderes comunitarios y sociales. Los políticos y los funcionarios públicos, debido a la influencia positiva y negativa que ejercen sobre los demás, desempeñan un papel fundamental en la configuración del discurso público y la formulación de políticas. En particular, los cargos electos y los parlamentarios son cruciales a la hora de respaldar y promover medidas legislativas para combatir y prevenir los delitos de odio en todas sus formas y manifestaciones. Todos estos funcionarios públicos deben promover una cultura de inclusión y derechos humanos, y condenar activamente los delitos de odio en la medida de lo posible. En caso de incumplimiento de sus obligaciones a este respecto, deben existir mecanismos independientes de denuncia.
Sistemas educativos
Sobre los párrafos 62-63
143.Los sistemas educativos deben ser considerados por los Estados miembros como un medio clave para reconocer y abordar los efectos particularmente insidiosos de los delitos de odio en los jóvenes. A este respecto, los Capítulos II y III de la Recomendación de Política General nº 10 de la ECRI sobre la lucha contra el racismo y la discriminación racial en y a través de la educación escolar contienen una serie de recomendaciones pertinentes que deberían adoptarse y adaptarse para aplicarlas también a otras características identitarias protegidas. En este contexto, la ECRI proporcionó un ejemplo de buena práctica en el «Escudo contra la homofobia» desarrollado por Chipre, organizado bajo los auspicios del Ministerio de Educación y Cultura, el Comisionado para la Administración y los Derechos Humanos y el Comisionado para los Derechos del Niño, para formar a educadores de diferentes niveles sobre el problema de la homofobia en las escuelas. Los casos de delitos de odio pueden formar parte de un problema más amplio de acoso en el entorno escolar, especialmente cuando hay elementos de odio presentes. Aunque el acoso en general puede centrarse en una amplia gama de características de las víctimas, y todas las formas de acoso deben ser detenidas y abordadas adecuadamente por el personal escolar, el acoso debido a la identidad de las víctimas en tanto que minoría étnica, religiosa, de orientación sexual, expresión de género, discapacidad u otras minorías protegidas debe ser tomado especialmente en serio por el personal escolar y la dirección. Nunca se insistirá lo suficiente en la importancia de una intervención precoz a este respecto. Cualquier caso que implique una actividad delictiva debe, por supuesto, ser remitido a la policía por las autoridades escolares.
144.Debería adoptarse un enfoque basado en la investigación y de calidad garantizada para la formación del profesorado y el desarrollo de recursos educativos para su uso en la educación y en las aulas como parte de la educación primaria y postprimaria. La educación en derechos humanos, la educación para la ciudadanía democrática y los medios de comunicación, y la capacidad de comprensión de la información, todas las cuales deben abordar el discurso de odio en línea y fuera de ella, deben estar integradas en el plan de estudios de educación general en todas las etapas. La diversidad y la inclusión deben integrarse en la política educativa, desde la formación del profesorado, la formación continua y el desarrollo curricular, y a través de los recursos de las aulas. Dichos recursos, formación y políticas deben revisarse cíclicamente. Ampliar la concienciación sobre el trauma y sus efectos es también una capacidad clave que ayudará a los educadores a comprender la experiencia de todas las víctimas de delitos por odio.
145.Las instituciones de tercer nivel también deben ser conscientes de sus responsabilidades con respecto a la promoción de la diversidad y la inclusión. Los módulos obligatorios deben estar disponibles para todos los estudiantes, tratando de integrar y promover la diversidad y la inclusión en el campus y en la sociedad.
146. Además de considerar que los sistemas educativos son un medio clave para prevenir y combatir el odio, también pueden ser un medio para fomentarlo y reproducirlo. En consecuencia, deben estudiarse medidas para evitar que esto ocurra a nivel nacional, regional e institucional. En la medida de lo posible, los profesores y educadores deben recibir formación sobre la gestión y el tratamiento de los delitos de odio de una manera que tenga en cuenta las causas y consecuencias del trauma. Además, la Recomendación sugiere que se considere la posibilidad de contar con funcionarios de enlace especializados que presten apoyo en todos los distritos educativos y garanticen la coherencia en ámbitos como la denuncia de delitos de odio en los centros educativos.
147. Debería estudiarse la posibilidad de utilizar encuestas sobre victimización en los campus de centros educativos de tercer ciclo para conocer la prevalencia de los delitos de odio y desarrollar políticas basadas en estudios de forma inter e intranstitucional para combatir los prejuicios y promover la diversidad y la inclusión.
Organizaciones de la sociedad civil
Sobre los párrafos 64-67
148.Una sociedad civil plenamente financiada y dotada de recursos es vital para la promoción y protección de los derechos de las personas y grupos expuestos a delitos de odio. Como se señala en el párrafo 135, la sociedad civil también puede desempeñar un papel fundamental en la prevención de los delitos de odio apoyando a las comunidades destinatarias para que desarrollen su capacidad de resistencia y apliquen medidas proactivas para reducir el riesgo de que se produzcan delitos de odio. Los Estados deben comprometerse con la sociedad civil en todos los aspectos de la elaboración de políticas estatales para prevenir y combatir los delitos de odio, y considerar a la sociedad civil como un socio inestimable en la lucha contra el odio. En la medida de lo posible, las organizaciones de la sociedad civil que trabajan en el ámbito de los delitos de odio deberían tener un papel formal en el desarrollo de políticas locales y estatales con respecto a la lucha contra el odio. Como se señala en el Principio 8 de los Principios rectores clave sobre la cooperación entre las autoridades encargadas de garantizar el cumplimiento de la ley y las organizaciones de la sociedad civil (Comisión de la UE, 2021)una medida específica que podría adoptarse es la creación de grupos de trabajo nacionales compuestos por varias partes interesadas, bajo los auspicios de marcos estratégicos más amplios que incluyan organismos nacionales de igualdad, según proceda, y organizaciones de la sociedad civil que trabajen con personas en riesgo de victimización por odio.
149.A menudo es necesario salvaguardar y proteger la función vital que desempeña la sociedad civil para que pueda desarrollar plenamente su potencial. Esto es especialmente importante en un contexto en el que las organizaciones de la sociedad civil pueden enfrentarse a amenazas, acoso o recriminaciones como consecuencia de su trabajo en materia de delitos de odio, ya que pueden sufrir reacciones hostiles por apoyar a grupos minoritarios o por defender los derechos de grupos objeto de discriminación y odio.
150.Cuando dispongan de los recursos adecuados, las organizaciones de la sociedad civil que trabajan en el ámbito de los delitos de odio también pueden ayudar a los Estados a cumplir sus obligaciones prestando apoyo a las víctimas de delitos de odio (párrafo 64), contribuyendo a la formación de los agentes de policía en materia de delitos de odio (como destacó como práctica prometedora la ECRI en su informe de seguimiento del 6º ciclo en Bulgaria), así como participando en el seguimiento en calidad de terceros (párrafo 120) y en la presentación de informes en calidad de terceros (párrafo 119).
151.Las organizaciones que representen a una serie de grupos de población amenazados por los delitos por odio tendrán a menudo intereses comunes en compartir experiencias y promover sus necesidades y quejas ante la policía y otras autoridades. Está ampliamente documentado que la falta de confianza en la policía es una de las principales causas por las que muchas agresiones por delitos de odio no se denuncian a la policía. El establecimiento, como se recomienda en el párrafo 18 del Recomendación de Política General nº 11 de la ECRI, de foros generales en los que estas organizaciones y grupos puedan reunirse con los responsables de la formulación de políticas, la policía y otros profesionales de la justicia penal para plantear los aspectos que les preocupan constituye un enfoque constructivo para mejorar las relaciones y el intercambio de opiniones. Esta información puede ayudar a la policía y a otras autoridades a mejorar la forma en que tratan los casos de delitos por odio y a las víctimas.
152.La Recomendación también destaca el potencial de la cooperación nacional y transfronteriza entre las organizaciones de la sociedad civil que trabajan en el ámbito de los delitos de odio. Esto es especialmente importante para apoyar los esfuerzos por mejorar las actividades de la sociedad civil en relación con los servicios de asistencia a las víctimas (párrafo 64), la recopilación de datos, los informes de terceros (párrafo 120) y el desarrollo de planes de acción y estrategias estatales (párrafo 32).
Intermediarios de Internet, incluidos los proveedores de servicios de Internet
Sobre los párrafos 68-69
153.La Recomendación CM/Rec(2022)16 se extiende sobre las pautas y recomendaciones relativas al papel de los intermediarios de Internet, incluidos los proveedores de servicios de Internet, en la lucha contra el odio. La presente Recomendación y Exposición de Motivos entiende el odio como un continuo, por lo que reconoce que las recomendaciones relacionadas con la lucha contra el discurso de odio se aplican de forma amplia a los delitos de odio (véase el Convenio sobre la Ciberdelincuencia y el Protocolo Adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia, relativo a la tipificación de actos de naturaleza racista y xenófoba cometidos a través de sistemas informáticos).
154.Los intermediarios de Internet, incluidos los proveedores de servicios de Internet, deben desarrollar medios que les permitan identificar los delitos de odio cometidos en sus sistemas o difundidos a través de ellos y actuar en consecuencia, en consonancia con la Recomendación CM/Rec(2016)3 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre derechos humanos y empresas y la Recomendación CM/Rec(2018)2 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre las funciones y responsabilidades de los intermediarios de Internet. Cuando proceda y teniendo debidamente en cuenta los artículos 8 y 10 del Convenio, los intermediarios de Internet, incluidos los proveedores de servicios de Internet, también deben cooperar con la policía y las fuerzas del orden en la lucha contra los delitos de odio, en consonancia con el artículo 18 del Convenio sobre la Ciberdelincuencia.
Medios de comunicación y periodistas
Sobre el párrafo 70
155.Los periodistas y los medios de comunicación pueden desempeñar un papel importante en la difusión de información sobre los delitos de odio a distintos públicos. La Recomendación recuerda esta función al tiempo que subraya la necesidad de garantizar que se respeten los principios pertinentes de la libertad de los medios de comunicación, basándose en instrumentos anteriores del Consejo de Europa, como la Recomendación CM/Rec(2022)16 así como la Recomendación nº Rec(97)21 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre los medios de comunicación y el fomento de una cultura de tolerancia. Además, la Recomendación pide a los Estados miembros que faciliten a la prensa un acceso razonable a la información pertinente sobre delitos de odio que obre en poder de las autoridades estatales, con arreglo a la legislación nacional, en particular cuando dicha información se considere de interés público, al tiempo que se permiten ciertas restricciones cuando sea necesario.
Cooperación y coordinación nacionales
Sobre los párrafos 71-72
156.Las estrategias nacionales de lucha contra los delitos de odio, cuando existan, o las estrategias más amplias de lucha contra el odio, deben identificar a todos los actores y partes interesadas clave que participan en la lucha contra los delitos de odio en todos los niveles de la sociedad. Una estrategia eficaz de toda la sociedad para combatir los delitos de odio da prioridad al compromiso inclusivo de las partes interesadas, al diálogo y a la coordinación de la sociedad civil, aprovechando las distintas especializaciones y las competencias institucionales de manera constructiva. La fragmentación de la política y la práctica puede dar lugar a apoyos y respuestas diferenciados para las víctimas, así como a la prevención del odio en general. Para evitar estas discrepancias, las estrategias deben desarrollarse a nivel nacional y luego adoptarse y aplicarse a nivel regional y local. Muchos países europeos han desarrollado estructuras para la colaboración entre varios organismos con el fin de prevenir y tratar la radicalización violenta o la delincuencia (juvenil) en general. Estas estructuras también pueden aplicarse para abordar los delitos de odio o pueden servir como modelos para desarrollar estructuras paralelas para tratar los delitos de odio. Una estructura paralela dedicada a la gestión de los delitos de odio puede estar en mejores condiciones para implicar a representantes y opiniones de los grupos afectados por los delitos de odio. También podría crearse un grupo de trabajo periódico que permitiera el diálogo y la cooperación. La participación de los agentes de la sociedad civil en las estructuras de colaboración operativa es importante y requiere resolver problemas como el intercambio de información y la confidencialidad, la diversidad de mandatos y funciones y, en particular, la (falta de) confianza.
157.Aunque pueden ser necesarias estrategias nacionales o regionales para mejorar el marco general de colaboración de las instituciones pertinentes, la Recomendación también destaca el papel de los acuerdos de cooperación y los memorandos de entendimiento como posible herramienta para mejorar la comprensión y promover la cooperación entre agencias e instituciones específicas. Estos instrumentos, ya sean convocados multilateral o bilateralmente, deben tenerse en cuenta para promover estrategias y procedimientos intersectoriales, así como para armonizar las deficiencias identificadas a la hora de abordar los delitos de odio, como los enfoques incompatibles de la recogida de datos y la presentación de informes. Además, estos acuerdos de cooperación pueden facilitar la vigilancia colectiva y la supervisión mutua de la aplicación de las políticas y prácticas sobre delitos de odio, por ejemplo, cuando se concluyen entre organismos gubernamentales e instituciones nacionales de derechos humanos.
Cooperación y coordinación internacionales
Sobre los párrafos 73-75
158.La Recomendación reconoce que la cooperación y coordinación internacional entre los Estados miembros es un componente esencial de los esfuerzos que se están llevando a cabo para combatir los delitos de odio, ya que estos delitos pueden cometerse o tener efectos transfronterizos, y que todos los Estados pueden desempeñar un papel en el refuerzo mutuo de los esfuerzos para prevenir y reprimir este fenómeno.
159. Los delitos de odio son un problema que afecta en distinta medida a todos los Estados miembros. El odio y el extremismo no conocen fronteras, y la naturaleza sin jurisdicción de Internet ha permitido que las narrativas y las ideologías del odio circulen por todos los Estados miembros. Los grupos y redes en línea se han convertido en el principal medio por el que determinados movimientos extremistas violentos se relacionan con otros, reclutan nuevos miembros e inspiran nuevos atentados. Aunque existe una arquitectura internacional cada vez más sofisticada para hacer frente a delitos como el extremismo violento que acaba conduciendo al terrorismo, hay sistemas menos sólidos para facilitar la cooperación y coordinación en materia de delitos de odio por debajo de este umbral. En este sentido, la Recomendación aboga por una mayor cooperación e intercambio de información con el fin de establecer medidas disuasorias a escala internacional. Intercambiar y aprender de las buenas prácticas en este ámbito aplicadas por otros Estados miembros, como las estrategias de lucha contra el extremismo identificadas anteriormente en el párrafo 40, puede ayudar a desarrollar enfoques comunes y eficaces para abordar los factores y motores que conducen a los delitos de odio, teniendo en cuenta al mismo tiempo las especificidades y preocupaciones locales.
160. La Recomendación también hace hincapié en que existe una sólida arquitectura europea disponible para la cooperación en materia penal, como el intercambio de pruebas e información a través de la asistencia jurídica mutua puede ser esencial para reunir plenamente las pruebas necesarias para investigar y enjuiciar los delitos de odio. Dado que los juicios penales se basan cada vez más en pruebas digitales y datos conservados por empresas privadas o servidores en jurisdicciones extranjeras, también instrumentos como el Segundo Protocolo Adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia relativo a la cooperación reforzada y la divulgación de pruebas electrónicas (STCE nº 224) son medios valiosos para apoyar los procesos penales relacionados con los delitos de odio. La asistencia jurídica mutua también puede ser vital para apoyar a las víctimas de delitos de odio transfronterizos, incluyendo, por ejemplo, el acceso a la información necesaria sobre los servicios de asistencia a las víctimas disponibles en la jurisdicción en la que se produjo el incidente, así como en la jurisdicción de origen, y la indemnización, entre otras cuestiones.
161.Por último, la Recomendación destaca el papel de la cooperación internacional y las iniciativas conjuntas para combatir los delitos de odio transfronterizos. La Recomendación hace especial hincapié en la necesidad de mejorar la compatibilidad e interoperabilidad de los datos y la información recogidos sobre delitos de odio. Aunque puede darse el caso de que la plena armonización de ciertos datos no sea posible debido a disposiciones legislativas específicas o a competencias institucionales en determinados Estados miembros, la falta de armonización en la recopilación de datos ha sido reconocida desde hace tiempo como uno de los principales obstáculos para comprender plenamente la prevalencia y el alcance de los delitos de odio en Europa, por lo que es urgente y necesario seguir trabajando para armonizar estas perspectivas.