Analiza cazurilor de discriminare litigate de avocați

Acest document analizează modul în care avocați apără victimele discriminării, aleg remediile și probatoriul în susținerea apărării

Autor : Doina Ioana Străisteanu, Avocată

Membra Consiliului pentru prevenirea și eliminarea discriminării și asigurarea egalității

Chișinău 2015

Opiniile exprimate în acest Ghid sunt opinii personale ale autoarei și nu reflectă punctul de vedere al Consiliului Europei sau al instituțiilor sale

 

Conținut

I. Legea nr. 121 privind asigurarea egalității..................................................... 3

1.1    Selectarea formelor de discriminare.................................................................................. 3

1.2    Identificarea criteriului protejat.......................................................................................... 3

1.3    Stabilirea cazului prima facie de discriminare............................................................... 4

1.4    Argumentele apărării................................................................................................................ 5

1.5    Provocările litigării în instanțele judecătorești............................................................. 6

1.6    Provocările litigării în Consiliul pentru prevenirea și eliminarea discriminării și asigurarea egalității........................................................................................................................... 6

1.7    Rezultatele litigării în instanțele judecătorești și Consiliul pentru prevenirea și eliminarea discriminării și asigurarea egalității........................................................................ 7

1.8    Executarea deciziilor Consiliului pentru prevenirea și eliminarea discriminării și asigurarea egalității............................................................................................... 7

II. Utilizarea remediilor Codurilor Penal și Contravențional........................... 8

2.1    Circumstanțele cazurilor litigate de avoați...................................................................... 8

2.2    Pledoariile...................................................................................................................................... 8

2.3    Prezumția discriminării, probatoriul................................................................................. 9

2.4    Rezultatele litigării..................................................................................................................... 9

III. Unele aspecte de importanță în litigarea cazurilor de discriminare, identificate de avocați...................................................................................... 10

3.1    Aspectele ce reies din Legea nr. 121 privind asigurarea egalității....................... 10

3.2    Aspectele ce reies din Codul Penal.................................................................................... 10

3.3    Aspectele ce reies din Codul Contravențional.............................................................. 10

IV. Concluzii....................................................................................................... 11

I. Legea nr. 121 / 25.05.2012 privind asigurarea egalității

Avocații cunosc, că Legea nr. 121/25.05.2012 privind asigurarea egalității oferă victimei  discriminării posibilitatea alegerii dintre depunerea unei cereri în instanța de judecată și depunerea unei plîngeri la Consiliul pentru prevenirea și eliminarea discriminării și asigurarea egalității (în continuare Consiliu). Alegerea căii potrivite îi revine petiționarului, persoanei care suferise în urma acțiunilor discriminatorii. Preferință se dă Consiliului, depunîndu-se o plîngere în acest sens, deși o cerere de chemare în instanța de judecată ar fi de asemenea posibilă. Avocații explică această preferință prin faptul că, prin adresarea către Consiliu nu au nevoie să explice exhaustiv inversarea sarcinei probei, prezența criteriului protejat și nici forma exactă de discriminare invocată. Avocații afirmă că în plîngerea către Consiliu se focusează în principal asupra stabilirii prezumției de discriminare. Mai mult ca atît, Consiliul are termen maximal de 90 de zile pentru examinarea plîngerilor și adoptarea deciziei. Termen care nu poate fi extins.

1.1  Selectarea formelor de discriminare

Legea nr. 121/12 privind asigurarea egalității recunoaște nouă forme distincte de discriminare.[1]Potrivit cazuisticii Consiliului, cele mai des invocate forme de discriminare sînt hărțuirea și discriminarea directă. Înțelegerea și aplicarea corectă a fiecărei din cele nouă forme de discriminare permite identificarea corectă a probatoriului și obținerea soluției pentru remedierea încălcării pretinse în plîngere. Nu sînt rare cazurile cînd petiționarii invocă discriminare directă în descrierea faptelor cazului său, iar membrii Consiliului ulterior constată că de fapt avuse loc hărțuirea sau instigarea la discriminare. În astfel de cazuri, de cele mai dese ori, petiționarii nu sînt asistați de avocați și atunci membrii Consiliului își asumă sarcina să ghideze petiționarul în cadrul ședinței de audieri. Procedura de examinare a plîngerii în ședința de audieri permite membrului raportor să asiste atît petiționarul cît și reclamatul să-și exercite obligația ce-i revine de a-și proba afirmațiile, asigurînd totodată contradictorialitatea examinării și imparțialitatea membrilor Consiliului.

Avocații susțin că forma de discriminare invocată o apreciază în dependență de faptele descrise de petiționar, susținute de înscrisuri și coroborate cu prevederile Legii nr. 121/12 privind asigurarea egalității. De asemenea, obișnuiesc să studieze deciziile emise de Consiliu și să se conducă de structura argumentării folosită de Consiliu și probatoriul oferit de părți și acceptat de Consiliu. Cînd în speță se regăsesc elementele specifice ale unei sau alte forme de discriminare, avocații o invocă în mod direct. Opinia clientului – petiționar nu influențează calificarea situației ca fiind o anumită formă de discriminare, din considerent că în majoritatea cazurilor clienții nu sunt inițiați în domeniul discriminării.

1.2  Identificarea criteriului protejat

Prezența criteriului protejat este determinantă pentru stabilirea unui caz prima facie de discriminare. În cele din urmă, tratamentul diferențiat trebuie să fie întemeiat pe o trăsătură individuală a petiționarului ori, în caz contrar, situația este una de încălcare a unui drept nu o discriminare.

Identificarea corectă a criteriului protejat s-a arătat a fi un exercițiu complicat pentru unii petiționari. Într-o plîngere adresată Consiliului, spre exemplu, petiționarul-tată a invocat că este criteriu protejat ”apartenența ministerială” a elevilor participanți la olimpiadele internaționale și regionale și argumenta că anume lipsa acestei trăsături la fiica sa a determinat tratamentul diferențiat al ei, constituind discriminare. Fiica petiționarului a fost refuzată în cererea de a fi  exonerată de examenul de bacalaureat la limba și literature română cu nota ”10” în temeiul faptului că era cîștigătoarea olimpiadei internațională de limbă și literatură română. Refuzul a fost întemeiat pe faptul că participarea fiicei petiționarului la olimpiada internațională fusese în baza propriei dorințe nu în temeiul unei selecții stricte și delegării din partea Ministerului Educației al Republicii Moldova. Iată de ce petiționarul argumenta că ”aparteneța ministerială” este criteriu protejat și în temeiul acestuia fiica sa fusese discriminată.[2] Într-o altă plîngere, un avocat, acționînd în interesele clientului său, invoca drept criteriu protejat ”calitatea procesuală de inculpat” a clientului într-un efort de a demonstra că acesta fusese discriminat, pentru că spre deosebire de partea vătămată, nu poate depune în cadrul procesului penal acțiune civilă în contencios administrativ.[3] O altă petiționară argumenta că neexecutarea hotărîrii judecătorești irevocabile emisă de instanțele judecătorești naționale în favoarea ei, prin care Consiliul municipal Chișinău a fost obligat să o asigure cu spațiu locativ, o discriminează în baza criteriului protejat ”statut special”.[4] Iar o femeie însărcinată, în plîngerea sa către Consiliu, invoca faptul că refuzul angajatorului soțului ei (Departamentul Instituțiilor Penitenciare) de ai achita îndemnizația de maternitate în calitate de soție aflată la întreținerea soțului constituie discriminare pe criteriul ”statutului social”.[5]

Nici una din aceste calități nu au fost recunoscute de Consiliu drept criterii protejate. Unele din acestea pentru că nu se regăsesc în nici unul din actele normative naționale sau internaționale în domeniu, iar altele pentru că nu reieșeau în mod direct din contextul încălcării descrise în plîngere. Toate aceste exemple arată că identificarea corectă a criteriului protejat, care a stat la baza tratamentului diferențiat, poate fi dificilă.

Avocații cu experiență în domeniu indică că de obicei identifică criteriul protejat reieșind din caracteristicele și particularitățile clientului și motivele care au stat la baza discriminării lui. Cînd trebuie invocat un criteriu protejat, se conduc de standardele internaționale în domeniul nediscriminării, practica Curților Internaționale și de cazuistica Consiliului.

1.3  Stabilirea cazului prima facie de discriminare

Petiționarul are obligația să prezinte o plîngere argumentată și toate probele ce o susțin pentru a determina admisibilitatea plîngerii sale. Potrivit Articolelor 13 și 14 al Legii nr 121/12 privind asigurarea egalității, plîngerea nu poate fi anonimă, trebuie să prezinte descrierea faptelor care permit stabilirea prezumției discriminării și să fie însoțită de probe. Deciziile de inadmisibilitate adoptate de Consiliu, subliniază și faptul că atunci cînd petiționarul face descrierea faptelor cazului său, el/ea are obligația să argumenteze elementele formei de discriminare invocate. Dacă se susține hărțuirea la locul de muncă, spre exemplu, petiționarul decade din obligația de a arăta comparatorul situației sale, dat fiind faptul că prezența acestuia nu este obligatorie pentru această formă de discriminare. Nu este obligatorie nici probarea prezenței intenției făptașului, din motiv că orice tratament diferențiat bazat pe un criteriu protejat va avea la bază o acțiune intenționată. Însă, devine absolut necesar, descrierea detaliată a conduitei sau a acțiunii pretins discriminatorii și anexarea probelor care susțin descrierea și concluziile făcute de petiționar. De exemplu, cînd se invocă hărțuirea la locul de muncă, petiționarul este obligat să descrie atmosfera ostilă, degradantă, umilitoare de lucru și să explice de ce pentru el / ea acea atmosferă a fost de așa natură încît poate fi calificată drept ostilă, degradantă sau umilitoare. Cînd se indică criteriul protejat, petiționarul este obligat să demonstreze că îl posedă, astfel pentru maternitate, dizabilitate, stare a sănătății se va anexa copia documentului care constată această trăsătură ca fiind prezentă la petiționar (un înscris, certificat medical sau chiar prezența fizică este suficientă). Toate acestea trebuie să fie prezente în cumul și să reiasă din faptele descrise și probele aduse.

Analizînd conținutul mai multor plîngeri depuse la Consiliu, se constată că avocații beneficiari ai instruirilor în domeniul aplicării Legii nr 121/12 privind asigurarea egalității prezintă descrierea faptelor și probele în forma concretă de discriminare invocată. Ei, în primul rînd, încep cu fixarea faptelor, petrec un interviu cu victima în care adresează întrebări și constată dacă este o presupusă discriminare sau o altă încălcare a unui drept, acumulează toate probele admisibile și accesibile victimei inclusiv înregistrările audio și video (dacă sînt), declarații ale martorilor, plîngeri anterioare, extrase din diverse registre, sesizări, materiale din mass media, diverse rapoarte, studii, statistici și multe altele. Avocații susțin că majoritatea cazurilor de discriminare necesită monitorizare prealabilă și documentare adecvată.

În opinia avocaților, clientul are rolul principal în identificarea și acumularea probelor, din motiv că anume victima discriminării este cea dintîi care poate fixa și acumula probele accesibile și cunoscute ei. Deseori victima discriminării nu-și dă seama, că o anumită sursă de informații poate servi drept probă (înregistrarea audio sau video, un înscris, un martor, etc.), ori o găsește inaccesibilă pentru sine. În astfel de situații, se admite reconstrucția situației sau organizarea unui caz test[6] pentru crearea probelor. Cazul test este pe larg folosit de avocați și acceptat de instanțele judecătorești internaționale. Studierea detaliată a standardelor internaționale în materie și a practicii Curților Internaționale, în special a Curții Europene a Drepturilor Omului de la Strasburg, dar și cazuistica Consiliului, este o metodă folosită de avocați pentru înțelegerea corectă a probatoriului acceptat și pus la baza constatării discriminării.

1.4  Argumentele apărării

Apărătorii reclamaților prezintă cele mai haotice și slab construite argumente. Calitatea de reclamat o are persoana despre care se afirmă în plîngere că ar fi avut comportament discriminatoriu față de petiționar. Potrivit procedurii în fața Consiliului, odată stabilită prezumția discriminării de către petiționar, sarcina de a proba lipsa discriminării sau prezența unei justificări obiective și rezonabile pentru tratamentul diferențiat aplicat petiționarului, îi revine reclamatului. Din plîngerile deja examinate se observă, că apărarea petiționarului este structurată și bazată pe probe, pe cînd din partea apărarii reclamatului deseori o strategie de apărare nu există. Fapt evident din unele decizii de constatare ale Consiliului,[7] adoptate în principal din lipsa unei justificări obiective și rezonabile a reclamaților.

Nu orice discriminare este interzisă. O discriminare directă în baza unui criteriu protejat poate fi admisă dacă este justificată. Cele mai dese justificări aduse de reclamați, reieșind din practica instanțelor internaționale, sînt securitatea la locul de muncă, stabilitatea pieții interne a forței de muncă, stabilitatea economiei naționale, costuri nejustificat de mari, controlul migrației și altele. În cadrul plîngerilor examinate de Consiliu, cele mai dese justificări invocate de reclamați sînt situația specială a reclamatului, insuficiența resurselor financiare sau umane, comoditatea reclamatului, caracterul privat al afacerii și altele. Nici una din aceste justificări nu a fost admisă de Consiliu drept justificare obiectivă și rezonabilă. S-a observat de asemenea, că foarte puțini reclamați recurg la serviciile unui avocat instruit în domeniu pentru a-și apăra poziția într-o plîngere ce-l vizează depusă la Consiliu. Într-un singur caz, reclamatul  Î.I. ”Voleanschi Diana”,  acțiunile căruia ulterior Consiliul le-a constatat ca fiind discriminare bazată pe etnie în acces la bunurile și serviciile disponibile publicului, angajase o avocată pentru a-și prezenta apărarea dar cu care, aparent, nu a colaborat. La ședințele de audieri a devenit evident că avocata este nepregătită să apere reclamatul, pentru că acesta nu i-a oferit informația recepționată de la Consiliu, nu i-a pus la dispoziție probele deținute și nu a avut un rol activ la examinarea plîngerii. 

Avocații afirmă că clientul are rolul principal în argumentarea apărării, pentru că clientul are o poziție clară asupra obiectului plîngerii sale și cînd alege să fie apărat de un avocat instruit în domeniu, dă dovadă de interes și este pregătit să colaboreze cu acesta. Clientul pune la dispoziția avocatului martorii, care pot confirma alegațiile lui, înscrisuri și alte probe. Cînd reprezintă victima discriminării, avocații foarte clar indică ce acțiuni întreprind pentru dezvoltarea unei strategii de apărare: avocata V. G. ”[…] încep cu descrierea amănunțită a faptelor, după care indic dreptul și fac analiza astfel ca să pot convinge instanța că în acțiunile pîrîtului există discriminare”; avocatul D.P.S. ”[...] Pentru instanțele de judecată atrag multă atenție asupra elementelor discriminării și inversării sarcinii probei, în fața Consiliului acest lucru nu este atât de necesar și accentul îl pun mai mult pe prima facie a discriminării și probe”.

1.5  Provocările litigării în instanțele judecătorești

Din interviurile realizare cu avocații, care activ litighează cazurile de discriminare, devine evident că aceștia întîmpină mai multe greutăți cînd pledează în fața instanțelor de judecată. Cea dintîi vine de la însăși judecători care nu cunosc suficient de bine ce este discriminarea, și aici cea mai mare ”provocare” vine în a explica convingător cele mai elementare noțiuni. Chiar și așa, avocații susțin că se ciocnesc cu faptul că judecătorii nu înțeleg sensul cazului litigat și cel mai important, nu înțeleg specificul sarcinei probei de aceea nu-l aplică corespunzător. Ei susțin că e mai greu să probezi în instanță un caz de discriminare prima facie pentru că probele audio și video nu sunt admise. De la victima discriminării se cere adesea să probe absolut și exhaustiv că într-adevăr discriminarea a avut loc, deși nu în fiecare caz acest lucru este posibil. Avocații susțin că preferă să-și consulte clienții dacă identifică vreo formă de dscriminare și să-le propună soluțiile prevăzute de legislțaia în vigoare, lăsînd clientul să aleagă calea legală de apărare. E și firesc, că în domeniul discriminării, în cele mai multe cazuri decizia clentului este de a apela cu plîngere la Consiliu pentru a avea o decizie motivate într-un timp scurt. Printre avocați și petiționari lipsește încrederea, că instanțele de judecată au capacitatea de a aplica Legea nr. 121/12 cu acelaș profesionalism. Avocații explică această stare de lucruri prin faptul că instanțele de judecată au o pregătire slabă în domeniul discriminării, iar petiționarii arată o lipsă de încredere în actul de justiție. O provocare aparte rămîne a fi obligația petiționarilor și avocaților de a explica specificul acestui fenomen și elementele discriminării. Fapt care demotivează adresarea în instanță cu cereri de chemare în judecată. Inversarea sarcinii probei este un alt împiediment care face imposibilă soluționarea legală a unei situații de discriminare în instanțele judecătorești naționale. Contrar prevederilor Legii nr. 121/12 privind asigurarea egalității, deseori, instanțele de judecată nu aplică inversarea sarcinei probei și lasă pe seama reclamantului să probeze discriminarea și lipsa justificării. Un exemplu poate servi lititigul de muncă inițiat de un avocat în numele clientului său de origine romă, care invocase discriminare la angajare în cîmpul muncii la o pizzerie. Instanța eronat a aplicat cerința profesională esențială ca și excepție de la discriminare, admițînd argumentele pîrîtului că etnia este cerință esențială pentru funcția de chelner.

1.6  Provocările litigării în Consiliul pentru prevenirea și eliminarea discriminării și asigurarea egalității

Avocații nu au identificat careva provocări în procedura examinării plîngerii la Consiliu, din motiv că pledează, după cum s-au exprimat, ”în fața oamenilor care cunosc ce este discriminare”. Procedura în fața Consiliului este echilibrată, se asigură contradictorialitatea și egalitatea armelor în procesul de examinare a plîngerii, se asigură publicitatea ședințelor de audieri iar la cerere protecția datelor personale și confidențialitate. Unul din avocați a indicat că ”[...]marea provocare este de a face față argumentelor aduse de autoritățile publice, care deseori au reprezentanți foarte slab pregătiți în domeniul discriminării și orientează procedura în direcții greșite”.

1.7  Rezultatele litigării în instanțele judecătorești și în fața Consiliului pentru prevenirea și eliminarea discriminării și asigurarea egalității

Prin comparație, avocații susțin, că obțin rezultate conform așteptărilor sale și a clienților cînd pledează în fața Consiliului și absolut imprevizibile sînt soluțiile instanțelor judecătorești.

În decizia Consiliului de constatare a discriminării, avocații obțin confirmarea actului discriminatoriu invocat și recomandări formulate către cel găsit responsabil de discriminare. În cazul în care reclamatul execută decizia Consiliului, victima discriminării obține remedierea imediată și eficientă a încălcării suferite. În caz de neexecutare a deciziei, Consiliu devine agent constatator și inițiază procedură contravențională în privința reclamatului pentru neexecutarea recomandărilor formulate în decizie. Petiționarii au un rol activ în această procedură. În primul rînd, pentru că capătă statut de victimă a contravenției și în al doilea rînd, pentru că depune mărturii, confirmînd faptul că contrar deciziei Consiliului reclamatul nu a remediat încălcarea comisă. Acest lucru în specil este util cînd una din recomandările Consiliului îi cere reclamatului să aducă scuze publice petiționarului. Cu votul a cel puțin 3 membri se semnează procesul – verbal contravențional și se expediază cu toate probele doveditoare a faptului de neexecutare a recomandărilor către judecătoria în raza căreia își are sediul Consiliul.[8] Reclamatul devine contravenient, iar petiționarul capătă calitatea de victimă. Decizia de a sancționa sau nu cu amendă neexecutarea recomandărilor Consiliului îi aparține exclusiv instanței de judecată. Un avocat a remarcat că toate plîngerile depuse de el în interesul clienților săi în fața Consiliului au rezultat în decizii adoptate în favoarea clienților săi, iar toate cererile depuse în instanțele de judecată au finalizat cu hotărîri de respingere a cererilor ca neîntemeiate.

1.8  Executarea deciziilor Consiliului pentru prevenirea și eliminarea discriminării și asigurarea egalității

Executarea deciziilor Consiliului poartă un caracter instabil. Consiliul este în procedura de elaborare a unei metodologii de monitorizare eficientă a modului în care reclamații execută deciziile sale, din motiv că își dorește să ofere un remediu eficient petiționarilor, iar acest lucru presupune nu doar expedierea deciziei către reclamat, dar și invitarea acestuia să comunice Consiliului despre acțiunile întreprinse, sau despre cele planificate a fi întreprinse pentru executarea deciziei. Lipsa unui răspuns din partea reclamatului indică asupra neexecutării deciziei și duce la inițierea și consumarea procedurii contravenționale. Consiliul întocmește procesul-verbal contravențional și cere instanței sancționarea contravențională a reclamatului care se face responsabil de neexecutarea recomandărilor formulate pentru a asigura oprirea și prevenirea repetării discriminării deja constatate.

Avocații au remarcat că în cazurile cînd invocă, și Consiliu constată, discriminare în acțiunile instituțiilor publice, executarea recomandărilor Consiliului este tergiversată. De obicei, instituțiile statului se opun executării șî contestă deciziile Consiliului în instanțele de judecată, solicitînd anularea acestora și chiar suspendarea executării pe durata examinării cazului. Situația devine incertă pentru petiționar, victima discriminării, impus astfel să aștepte cîțiva ani pînă la adoptarea deciziei judecătorești finale, soluția căreia este imprevizibilă.

II. Utilizarea remediilor Codurilor Penal și Contravențional

Odată cu adoptarea Legii nr 121/12 privind asigurarea egalității, au fost modificate Articolele 176 și 346 din Codul Penal al Republicii Moldova și Codul Contravențional al Republicii Moldova a fost completat cu patru componențe noi de contravenții (discriminare în educație, discriminarea în cîmpul muncii, discriminarea în acces la bunuri și servicii disponibile publicului, împiedicarea activității Consiliului pentru prevenirea și eliminarea discriminării), odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 306 din 26.12.12, publicată în Monitorul Oficial nr. 27-30 din 08.02.13. Utilizarea eficientă a remediilor Codurilor Penal și Contravențional depinde nu doar de avocații ce denunță acțiunile persoanelor responsabile de discriminare, dar și de pregătirea profesională a organului de urmărire penală și a agentului constatator.

Date statistice oficiale privind numărul cazurilor penale pornite și finisate în temeiul Articolelor 176 sau 346 Cod Penal nu sînt întotdeauna disponibile publicului larg. Puțini dintre avocați au denunțat acțiunile infractorilor, din numele clienților săi, cerînd investigarea acestora prin prisma uneia din aceste componențe de infracțiune. Este cunoscut faptul, că la moment în Judecătoria mun. Bălți se examinează un dosar penal de învinuire a trei minori în săvîrșirea infracțiunii prevăzute de Articolul 176 alin(1) Cod Penal împotriva unui alt tînăr de orientare homosexuală.

La moment, nu sînt disponibile date statistice oficiale referitoare la numărul dosarelor contravenționale pornite și finisate pe cele patru noi contravenții ce sancționează discriminarea. Deși numărul acesta este crescînd, Consiliul nu a făcut încă public numărul acestora și soluțiile finale adoptate de instanțele judecătorești.

2.1  Circumstanțele cazurilor litigate de avocați

De cele mai dese ori, avocații denunță sub aspectul Articolul 346 Codul penal vorbele de ură împotriva unui grup social. Urmărirea penală, cu regret, asupra acestor denunțuri este ineficientă. Organul de urmărire penală, fie refuză investigarea denunțului, fie susține lipsa componenței de infracțiune din lipsă de probe.

La fel, deseori, se denunță acțiunile huliganice și injuriile aduse la adresa căreiva persoane, din motiv că este de altă rasă sau etnie, de orientare homosexuală sau de altă religie. Aceste fapte sînt cercetate de poliție prin prisma Articolului 69 ”injuria” sau Articolului 354 ”huliganism nu prea grav” din Codul Contravențional. Nu există o componență anume, care să recunoască drept contravenție și să sancționeze declarații rasiste, anti-semite, xenofobe, homofobe și alte forme intolerante de exprimare, și nici hărțuirea unei persoane în stradă din motiv al rasei sale. Aceste situații, deși descrise corect de avocați ca fiind acțiuni rasiste și hărțuire, nu se cuprind de Codul Contravențional și astfel rămîn nesancționate.

2.2  Pledoariile

La denunțarea acțiunilor discriminatorii, pentru care se cere o sancțiune prevăzută de Codul Penal sau Codul Contravențional, avocații argumentează esențialul faptei care se cuprinde de componența infracțiunii sau a contravenției. Lipsa oricărui element din componență, deja reduce toate eforturile la zero. Și aici pledoariile avocaților sînt structurate pentru a ilustra prezența indiscutabilă a celor patru elemente: obiectul, latura obiectivă, latura subiectivă și subiectul infracțiunii / contravenției. Cu regret, deciziile organului de urmărire penală sau ale agentului constatator nu întotdeaună reflectă argumentele aduse de avocați, trecîndu-le cu tăcerea. Nu rareori, deciziile organelor de drept nu sînt deloc într-o relație logică cu faptele pe caz și expunerile victimei și avocatului. Am studiat materialele multor dosare contravenționale și penale ca să constat, că organul de drept alege să nu dea importanță pledoariilor avocaților care denunță infracțiuni la baza cărora stau atitudini discriminatorii, prejudecăți și ură.

2.3  Prezumția discriminării, probatoriul

Codul de Procedură Penală și Codul Contravențional prevăd că “probe”[9] sînt elemente de fapt dobîndite în mod legal prin mijloace probatorii, care servesc la constatarea existenţei sau inexistenţei infracţiunii / contravenției, la identificarea făptuitorului, la constatarea vinovăţiei, precum şi la stabilirea altor împrejurări importante pentru justa soluţionare a cauzei. Prin ”mijloace probatorii” codurile de procedură prevăd că acestea sunt: declarațiile contravenientului / bănuitului, învinuitului sau inculpatului, declarațiile victimei / părții vătămate, declarațiile martorilor, rapoartele de expertiză judiciară, corpus delicti (probele materiale), procesul-verbal cu privire la contravenţie, procesul-verbal de ridicare a obiectelor şi documentelor, procesul-verbal de percheziţie, înscrisurile, înregistrările audio sau video, fotografiile, obiectele şi documentele ridicate, constatările tehnico-ştiinţifice şi medico-legale. Respectarea procedurilor de colectare a probelor, în cadrul dosarului penal sau contravențional, este importantă atît pentru asigurarea legalității soluției adoptate de instanță, cît și pentru a evita orice încălcare a dreptului la apărare și a prezumției de nevinovăție a persoanei învinuite.

Contrar afirmațiilor lansate de unele instituții publice centrale în avizarea proiectului Legii nr. 121/12 privind asigurarea egalității, prezumția de nevinovăție nu este prejudiciată nicicum de inversarea sarcinei probei expuse în Articolele 14 și 19 al Legii nr. 121/12, și anume acea de a proba că nu s-a comis discriminarea. Această concluzie reiese, în primul rînd din faptul că pînă la recunoașterea persoanei în calitate de contravenient sau bănuit, învinuit, inculpat, acesta nu se bucură de prezumția de nevinovăție. Se cunoaște că procesul penal în temeiul Articolelor 176 și 346 Cod Penal, la fel și procedura contravențională în temeiul Articolelor 54², 65¹, 71¹ sau 72¹ Cod Contravențional, poate porni doar la prezența unor dubii rezonabile că infracțiunea / contravenția a fost realmente comisă și vina poate fi probată. Așadar, atît timp cît responsabilul de acțiuni sau comportament discriminatoriu nu are calitatea de contravenient sau bănuit, acesta are obligația să prezinte probe pentru a se justifica sau probe pentru a proba că acțiunea sau comportamentul nu sînt discriminatorii. Acesta este standardul inversării sarcinei probei în cazurile de discriminare.

2.4  Rezultatele litigării

Sînt prea puține dosare litigate în temeiul legii penale și contravenționale de către avocați, pentru a constata anumite rezultate. Însă, avocații mai ușor identifică infracțiunile motivate de ură și prejudecată față de victimă. Totuși, cît timp Codurile Penal și Contravențional nu vor fi completate cu prevederi care să cuprindă calificarea acțiunilor ca fiind infracțiune de ură și contravenție de ură, eforturile avocaților nu vor putea aduce o remediere a încălcării pentru victimă.

III. Unele aspecte de importanță în litigarea cazurilor de discriminare identificate de avocați

3.1  Aspectele ce reies din Legea nr. 121 privind asigurarea egalității

Avocații intervievați pentru acest studiu au afirmat, că au mai multă încredere în Consiliul pentru prevenirea și eliminarea discriminării decît în instanța de judecată, procuratură sau poliție. Din acest motiv, preferă să depună o plîngere la Consiliu, să obțină constatarea discriminării în forma invocată și după intrarea în vigoare a deciziei Consiliului să acționeze în judecată persoana sau instituția responsabilă de discriminare pentru obținerea compensării prejudiciului moral și material. Avocații susțin că ar fi bine ca Consiliul  să fie competent să se pronunțe și asupra compensării prejudiciului moral și material, din motiv că Articolul 5 al Legii nr. 121/12 prevede printre modalitățile de eliminare a discriminării și achitarea prejudiciului moral și material. Totodată, trebuie de recunoscut, că însăși avocații și petiționarii, la depunerea plîngerilor către Consiliu, nu formulează astfel de cerințe și astfel limitează aplicarea remediilor oferite de Articolul 5 al Legii nr 121/12.

Un alt aspect menționat de avocați, se referă la practica Consiliului de a extinde lista formelor interzise de discriminare expuse în Articolul 2 al Legii nr 121/12. Pe lîngă cele nouă forme distincte de discriminare expuse în lege, Consiliu cu cîteva ocazii a constatat că în acțiunile reclamaților a fost prezent, fie rasism, fie  sexism. Aceste două forme distincte de discriminare nu se regăsesc nici în Legea nr 121/12, dar nici în alte acte normative naționale. Avocații recunosc, că abordarea extensivă a protecției împotriva discriminării, în felul cum este aplicată de Consiliu, oferă o siguranță și o încredere suplimentară în această instituție și în acest fel avocații pot argumenta cazuri noi pentru practica națională. De aceiași încredere din partea avocaților nu se bucură instanțele de judecată, procuratura și poliția.

3.2  Aspectele ce reies din Codul Penal

Avocații găsesc foarte dificil și ineficient faptul că Codul Penal al Republicii Moldova nu cunoaște conceptul infracțiunii motivate de ură și de aceea nu pot oferi un remediu efectiv victimei. Eforturile depuse de avocați la denunțarea unor astfel de acțiuni și procedura de acumulare a probelor, nu se soldează cu calificarea infracțiunii ca fiind cu adevărat motivate de o trăsătură individuală a victimei. Această stare de lucruri demotivează victimele, sporește neîncerederea în organele de drept  și îi reduce la tăcere, cînd astfel de infracțiuni sînt comise din nou.

3.3  Aspectele ce reies din Codul Contravențional

Codul Contravențional duce lipsă de prevederi care să sancționeze instigarea la discriminare, hărțuirea între colegi la locul de muncă, dar și hărțuirea în alt mediu decît locul de muncă, acțiunile bazate pe prejudecată, acțiunile rasiste. Avocații au remarcat că rolul dublicitar oferit Consiliului, cel de autoritate publică extra-judiciară și cel de agent constatator, îngreunează semnificativ eficiența Consiliului ca și remediu național împotriva discriminării. Preferabil ar fi atribuirea Consiliului competența de a sancționa direct comportamentele discriminatorii constate în propriile decizii.

IV. Concluzii

Devine evident faptul că Consiliul, în termenul scurt de cînd primește și soluționează plîngeri, a reușit să cucerească încrederea avocaților și a petiționarilor, iar în unele cazuri, chiar și încrederea instituțiilor și a persoanelor a căror acțiuni au stat la baza constatării discriminării.

În opinia avocaților, reprezentarea reușită a drepturilor și a intereselor victimei discriminării în fața Consiliului, să sperăm că și în fața instanțelor judecătorești naționale, presupune îndeplinirea următoarele acțiuni: fixarea diligentă a tuturor faptelor cauzei, analiza amplă a faptelor prin prisma prevederile Legii nr. 121/12, aplicarea corectă a dreptului național și a celui internațional la faptele cazului litigat, cunoașterea bună a domeniului și studierea practicii naționale și internaționale. Iar atunci cînd se pledează în fața instanțelor de judecată, să se facă referire la practica Curții Europene a Drepturilor Omului, invocînd cazurile direct relevante speței în examinare.

De obicei, majoritatea cazurilor de discriminare au în spate o problemă sistemică. De aceea, este important pentru un avocat, ca prin intermediul unui caz concret bine documentat, să se obțină remedierea problemei per ansamblu sau, cel puțin, să o aducă în vizorul opiniei publicului și a instituțiilor de stat. Avocații, de asemenea recomandă să se acorde o atenție sporită modului de documentare a cazului și de colectare a probelor. Sunt multe situații cînd în tendința de a depune cît mai repede cazul în fața unei instanțe, se comit erori și omisiuni ce nu pot fi remediate ulterior.