Strasbourg, 15 juin 2007                                                           P-PG/Ethics(2006)4rev2

COMITE D'EXPERTS SUR LES

QUESTIONS ETHIQUES ET DEONTOLOGIQUES

par MM. Rodrigues et Lourenço Martins

http://www.coe.int/pompidou

1. Lors de la réunion des 13 et 14 octobre 2005, il a été décidé que serait préparé un inventaire des différentes réglementations nationales en Europe, y compris le problème du secret professionnel dans l'exercice de la Médecine du Travail[1].

Nous présenterons ainsi dans ce document, le résultat de cet inventaire.

L'information qui a servi de base au présent rapport a été fournie aux auteurs, à leur demande[2], par les membres du groupe de travail sur les questions éthiques (quand les pays étaient représentés dans ce même groupe) ou par les correspondants permanents des pays du groupe Pompidou (pour les autres cas). Nous avons reçu la plupart de ces informations entre le 19 janvier et le 24 février 2006[3].

2. La présentation/résumé des réponses de chaque pays sera sous-divisée en deux points : tests de dépistage de drogues et secret médical, incluant un résumé de la législation proprement dite et des règlements, ainsi que des pratiques adoptées, s'il en existe ;  nous la ferons suivre d'un bref commentaire.

Nous conclurons en présentant une vision d'ensemble concise et  quelques conclusions.

3. Réglementations nationales

3.1. Belgique

3.1.1. Tests de dépistage de drogues

Dans les éléments que nous avons consultés, nous n'avons pas trouvé d'éléments spécifiques aux tests de dépistage de drogues dans le milieu du travail.

La loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs dans le cadre de leur travail est la loi de base en matière de sécurité et de santé au travail. La plupart des arrêtés d'exécution de cette loi constituent le Code sur le bien-être au travail et certains de ces arrêtés sont la transposition en droit belge des directives européennes.

Afin de déceler les risques pour les travailleurs, tout employeur doit disposer d'un Service interne de Prévention et de Protection au travail. Pour certains aspects de cette tâche (par ex. les implications médicales) l'employeur doit faire appel à un Service externe de Prévention et de Protection au travail. Ces services externes seront chargés d'évaluer les risques autour des différentes disciplines.

Pour ce qui est des risques spécifiques, le Roi peut préciser les principes généraux de prévention et les élaborer de façon plus précise en application ou en prévision de telles situations (§ 3 de l’article 3).

L'arrêté royal du 28 mai 2003 relatif à la surveillance de la santé des travailleurs transfère dans le Code sur le Bien-être au travail la plupart des dispositions du RGPT relatives à la santé des travailleurs.

Cet arrêté a précisé que la décision du conseiller en prévention-médecin du travail, qui prend en considération le poste ou l'activité occupés, doit se baser sur l'aptitude ou l'inaptitude du travailleur à exercer son travail, au moment où l'examen a lieu (art. 3).

Il est interdit à l'employeur, tant lors de la période de recrutement et de sélection que pendant la période d’occupation, de faire effectuer d'autres tests ou examens médicaux (exemples: tests de sélection à l'embauche basés sur d'autres considérations que l'aptitude à un poste déterminé ou encore check-up proposés gratuitement) que ceux prévus dans l'arrêté (art. 14).

Toute décision d'inaptitude après une évaluation de santé préalable, doit être justifiée par le conseiller en prévention-médecin du travail, le candidat ou le travailleur pouvant demander que cette justification soit transmise à son médecin traitant (art. 49).

La décision de soumettre ou de ne pas soumettre un travailleur à la surveillance de santé dépend des résultats de l'analyse des risques dont le responsable de l'exécution est l'employeur. Mais le conseiller en prévention-médecin du travail participe à cette analyse et elle doit être soumise à l'avis préalable du comité pour la Prévention. L'employeur ne décide donc pas souverainement.

Le travailleur exposé à des risques spécifiques entre dans la catégorie des travailleurs soumis à la surveillance de santé pour une période déterminée par le conseiller en prévention-médecin du travail qui déterminera également la mesure la plus adaptée au cas particulier. Le travailleur a le droit d'être informé du contenu de la surveillance de santé et de toutes les procédures qui en découlent.

Les rôles des différents intervenants dans la surveillance de santé - conseiller en prévention-médecin du travail, Comité pour la Prévention et la Protection au travail, médecin-inspecteur de l'Inspection médicale – employeur et employé – ainsi que leurs obligations, sont bien définis.

3.1.2. Secret médical

Pour ce qui est du dossier de santé, il est affirmé qu'est garanti le respect de la vie privée (art. 79, 92), ce dossier pouvant être informatisé à condition de respecter les dispositions de la loi du 08-12-1992 relative à la protection de la vie privée (art. 92). Le responsable du traitement des données est le conseiller en prévention-médecin du travail dirigeant la section ou le département de surveillance médicale (art. 93).

Il existe certainement  des dispositions générales sur le secret médical.

Commentaire : D'une manière générale, nous pouvons dire que la législation belge que nous avons consultée concerne essentiellement la protection du travailleur et non la protection de tierces personnes. De toute façon, cette législation à laquelle nous avons eu accès souligne les risques spécifiques auxquels le travailleur peut être exposé et montre qu'elle est dotée d'un élément de première importance quant à leur contrôle : le conseiller en prévention – médecin du travail

Étant donné que, dans les éléments que nous avons consultés, n'est pas traitée la matière spécifique aux tests de dépistage de drogue en milieu de travail, le cadre légal général qui existe pourra fournir les présupposés adéquats à la réalisation de tests de dépistage de drogue, que ce soit lors du recrutement, que ce soit durant la période d'occupation des travailleurs.[4]

3.2. Croatie

3.2.1. Tests de dépistage de drogues

La possibilité de faire des tests de dépistage de drogue dans le milieu du travail est prévue dans les lois générales du travail (Loi du Travail de 1995 – amendée en 1995, 2001, 2003 et  2004) et les lois de la Santé et de la Sécurité au travail (Loi sur la Santé et la Sécurité au Travail de 1996, amendée en 2003). Il existe une législation spécifique pour le personnel de navigation aérienne (Loi sur le Trafic aérien de 1998, amendée en 2004)

La réglementation sur l'évaluation des Capacités de Santé du Personnel aérien naviguant (2001, 2004 et 2005) et des personnels navigants en mer et eaux intérieures de 2002 incluent également des dispositions sur cette matière.

L'article 26 de la Loi du Travail oblige l'employé, lors de la signature du contrat, à informer son employeur de toute maladie ou situation pouvant l'empêcher de respecter les obligations contractuelles, interférer avec son travail ou mettre en danger la vie ou la santé des personnes avec qui il serait en contact. Ce même article permet à l'employeur, dans ce même contexte – dans le but d’établir la Capacité sanitaire à exercer certains travaux –,  de faire soumettre son employé à des examens médicaux (y compris des tests de dépistage de drogue).

L'article 64 de la Loi sur la Santé et la Sécurité au Travail interdit la consommation d'alcool et autres stupéfiants avant le travail ou leur consommation sur le lieu de travail ;  l'article 65 définit les moyens de preuve (alcoomètre ou tout autre moyen ou procédure approprié) et assimile le refus à faire un tel test à une preuve de consommation permettant à l'employeur de suspendre temporairement son employé (qui serait sous l'influence de… ou d’une quelconque autre substance toxicomanogène) et d'avoir recours aux services de sécurité compétents au cas où l'employé refuserait d'obéir à une telle décision.

L'article 93 de la Loi sur le Trafic aérien rend obligatoires des examens médicaux pour évaluer les capacités de Santé de l'équipage, définit les procédures à suivre et les conditions devant être respectées lors des dits examens ; l'article 94 interdit formellement aux équipages – lors de l'exercice de leurs fonctions – d'être sous l'influence de stupéfiants et prévoit, en cas de doute raisonnable, que l'équipage soit examiné par un médecin avant et durant son travail (à condition que cela n'interfère pas avec le travail de l'équipage)

L'article 5 des Réglementations sur l'Évaluation des Capacités des équipages en mer et eaux intérieures prévoit le régime spécial de l'examen médical préalable pour ce type de professions (et lors de l'admission dans les institutions éducatives spécialisées, et avant le premier ou le nouvel emploi); il détaille le type d'épreuves que ledit examen devra inclure ( dont les tests de dépistage de drogue).

3.2.2. Secret médical

Le secret relatif à la collecte, au traitement et à la communication des données personnelles de l'employé est réglementé par l'Article 29 de la Loi du Travail et par la Loi médicale de 2003.

Selon l'Article 29 de la Loi du travail, les données personnelles de l'employé ne peuvent être collectées, traitées et communiquées à des tiers que quand cela est prévu dans la loi ou si cela exigible dans le but de mettre en oeuvre les droits et obligations relatifs au poste de travail ; dans ce cas, l'employeur doit indiquer à l'avance quelles données seront collectées, traitées et transmises à une tierce personne ; l'employeur devra indiquer la personne qui sera autorisée à accomplir cette tache ; cette personne devra jouir de la confiance des employés et les données acquises dans le cadre de son travail devront être maintenues strictement confidentielles.

Conformément à l'article 21 de la Loi médicale tout ce qu'un médecin apprendra sur son patient, sur ses conditions de santé, devra être maintenu dans le strict secret médical et ne pourra être révélé, à moins qu'une autre loi ne le stipule différemment, que sur autorisation du patient (un parent ou un tuteur légal pour les mineurs, le tuteur ou le représentant légal en cas d’incapacité mentale ou de décès).

Commentaire : Les textes légaux que nous avons synthétiquement présentés mettent en lumière la plupart des situations engendrées par la réalisation de tests de dépistage de drogue au travail et il est important d'évaluer leur conformité aux principes éthiques. La possibilité qu'une loi spécifique - la Loi du Travail - oblige les travailleurs à s'abstenir de consommer de l’alcool et des drogues avant le travail, le principe d'obligation qu'a l'employé d'informer l'employeur sur toute maladie ou situation qui pourrait entrer en conflit avec les obligations contractuelles, le droit qu'a l'employeur de faire soumettre le candidat à un emploi (ou l'employé) à un test de drogue sans le consentement de celui-ci, la légitimité du fait que la loi puisse assimiler le refus de passer des tests de dépistage de drogue à un résultat positif, sont des points qui méritent analyse et clarification.

3.3. Chypre

Il existe une loi de 1996 sur la sécurité et la santé au travail. Cette loi, qui a été amendée en 2001, 2002 et 2003, ne comprend aucune mention des tests de dépistage des drogues.

3.4. Danemark

3.4.1. Tests de dépistage de drogues

Au Danemark, il n'existe aucune loi sur les tests de dépistage de drogue dans le monde du travail. C'est dans les lois générales du travail et du traitement des données personnelles (Loi sur l'Environnement du Travail de 1999, Loi sur les Travailleurs en Col blanc de 1999 et Loi sur le Traitement des Données personnelles de 2000[5]) que se trouveront les dispositions permettant la réalisation des dits tests ainsi que le traitement des données collectées.

Le chapitre 11 de la Loi sur l'Environnement autorise le ministre du travail à promulguer les règlements administratifs des examens médicaux des employés des secteurs spécifiques où le travail est associé à des risques de santé.

Les sections 5 et 7 de la Loi sur les Travailleurs en Col blanc imposent à ceux-ci d’informer leurs employeurs de toute maladie ou condition physique qui pourrait les empêcher de travailler.

Le droit des employeurs à organiser et contrôler le travail leur accorde le droit de mettre en œuvre des mesures de contrôle (nécessaires et proportionnelles) et des mesures réglementaires.

Commentaire :  Dans la mesure où nous ne disposons pas des textes légaux ci-dessus évoqués (ni du cadre du “droit des employeurs à organiser et contrôler” - concept peu fréquent dans les autres législations – il n'est pas possible de parvenir à des conclusions sur le contenu concret des dites dispositions. La spécification des “risques de santé” comme fondement de la réalisation des examens médicaux et des “conditions physiques”, pour ce qui est du devoir d'information du candidat à un emploi, apportent de la précision au texte légal (que d’autres législations ne possèdent pas).

3.5. Finlande

3.5.1. Tests de dépistage de drogues

La Finlande a récemment approuvé une législation dans laquelle cette matière est prise en compte : la Loi de la Protection de la Privacité au Travail (759/2004) entrée en vigueur le 01-10-04 ; cette loi s'applique à tout employé ainsi qu’à tout travailleur d'un service civil ou toute personne maintenant un rapport de service civil ou service comparable assujetti à la loi publique.

Embauche

Des candidats à un emploi peuvent être soumis à des tests de dépistage de drogue ; ces  tests  sont présentés à l'employeur sous la forme d’un certificat délivré par un professionnel de santé et un laboratoire désigné par l'employeur, attestant que l'employé a passé un test de dépistage de drogues concernant une  substance visée dans la section 2 de la Loi sur les Narcotiques et incluant un rapport de ce test, qui indique si l'employé a utilisé des drogues à des fins non médicales et  de façon à pouvoir amoindrir ses capacités de travail ou ses capacités fonctionnelles.

Durant le recrutement, cette réalisation de tests de dépistage de drogue n'est autorisée que si le candidat va exercer un métier impliquant précision, fiabilité, pouvoir de décision ou réactions rapides et si, le travail effectué sous l'influence de drogues ou en état de toxicomanie peut : 

1) mettre en danger la vie, la santé ou la sécurité des employés ou d’autres personnes ; 2) mettre en danger la défense nationale ou la sécurité de l'état ; 3) mettre en danger la sécurité des transports ; 4) accroître le risque d’importants dommages environnementaux ; 5) mettre en danger la protection, la possibilité d’utilisation, l'intégrité et qualité des informations obtenues dans le cadre du travail, cela pouvant entraîner  d’importants dommages à des intérêts publics protégés par des clauses de confidentialité ou mettre en danger la protection de la privacité ou des droits de ceux auxquels les données se rapportent données ; ou 6) mettre en danger le secret des affaires ou le secret professionnel ou être à l'origine d'une perte financière significative pour l’employeur ou un de ses clients, pourvu que cela ne puisse pas être évité par d’autres moyens.

L’employeur a également le droit de traiter l’information au cas où : 1) le candidat se présente pour la réalisation de tâches requérant un haut niveau de confiance, à un travail devant être réalisé où l’employeur ne peut pas le surveiller et dans lequel la mise en œuvre des devoirs sous l’effet de drogues ou en état de toxicomanie peut provoquer une perte financière importante à un client de l’employeur où mettre en risque la sécurité du personnel dudit client ; 2) le candidat prétend à des tâches qui, sur une base permanente et sous une forme matérielle, comprennent éduquer, enseigner, prendre soin ou, d'une quelconque autre manière, se charger d’un mineur, ou tout autre travail engageant une interaction personnelle avec un mineur, sans qu’une autre personne n’y soit engagée ; ou 3) le candidat se présente pour exécuter un type de tâches où il a un accès indépendant et non contrôlé à des drogues ou à une quantité plus que minime de médicaments pouvant être utilisés à des fins de toxicomanie.

Pour ce qui est du traitement des informations, notamment par des procédés informatiques, l'employeur doit obtenir l'autorisation de la personne concernée

Durant la relation de travail

L'employeur peut demander à son employé de présenter un certificat de tests de dépistage de drogue pendant leur relation de travail s'il a une raison objective de suspecter que son employé est sous l'influence de drogues sur le lieu de travail ou qu'il est toxicomane, si le test est essentiel pour déterminer les capacités fonctionnelles et de travail de l'employé et que ce dernier exerce des fonctions requérant précision, fiabilité, autonomie de jugement ou réactions rapides et que ses performances pourraient être mises en cause sous l'influence de drogues ou en situation de toxicomanie – énumération semblable à celle déjà mentionnée.

L'employeur doit imposer à son employé un délai raisonnable pour présenter ce certificat.

Si les fonctions de l'employé viennent à changer, l'employeur a le droit de demander un certificat sur l’utilisation de drogues, et ce pendant la relation de travail.

L'employeur a également le droit de traiter les informations portées sur un certificat de dépistage de drogue, si l'employé est en train de suivre un traitement de désintoxication.

L'employeur devra informer le candidat à un emploi des procédures qui seront appliquées avant la signature du contrat de travail, ou son employé avant de changer les termes de son contrat, si la nature du travail est telle que l’employer prétend traiter l’information portée sur un test de dépistage de drogue ou qu’elle est de nature à ce que l’employeur prétende demander à son employé que, en accord avec la loi, il présente un certificat de test.

Les frais liés aux certificats des tests de dépistage de drogue sont à la charge de l'employeur.

Des sections pénales (section 24) sont prévues en cas de non-présentation de certaines informations par l'employeur ou lors de la présentation à des tests a contrario de ce que stipule la loi. 

3.5.2. Secret médical

Le traitement de l'information des certificats de test de dépistage de drogue doit être strictement confidentiel – section 6 (1) et 5 (2-4). D'ailleurs, l'information sur l'état de santé de l'employé doit être archivée à part.

Nous ignorons quelles sont les règles auxquelles sont soumis les professionnels de santé et les laboratoires, mais nous pouvons penser qu'ils sont soumis au secret médical – la section 6(3) nous renvoie aux dispositions de la section 19 de la Loi sur les Soins de Santé du Travail[6].

Commentaire :Par cette loi, la Finlande se montre particulièrement attentive à la vie privée des travailleurs par rapport à l'obligation qu'ils ont, dans certains cas, de se présenter à des tests de dépistage de drogue, lors de la candidature à un emploi ou durant les relations de travail.

Il conviendrait cependant d'en savoir un peu plus sur la façon dont sont réalisés les tests et sur la manière dont est obtenu le consentement. Un point important qu'il faudra éclaircir est si l'employé ou le candidat peut réagir contre une interprétation que ferait l'employeur des tâches devant donner lieu à la présentation d’un certificat de test de dépistage de drogue ; ceci du fait du caractère vague ou non spécifié des concepts mentionnés dans les sections 7 (1) e (2), 8 (1) de la loi analysée[7].

3.6. France[8]

3. 6. 1./3.6.2. Tests et secret médical

Le code du travail interdit les boissons alcoolisées sur les lieux de travail, aucune référence n'étant faite sur l'usage des stupéfiants.

Il revient à l'employeur d’assurer la santé et la sécurité, mais également aux travailleurs, pour eux-mêmes et par rapport à autrui, un règlement interne pouvant fixer des règles précises en la matière.

La réalisation de tests de dépistage est admise pour des raisons de sécurité, et dans les conditions suivantes : test biologique effectué par un médecin du travail ou un biologiste ; le travailleur doit être informé de la nature et de l'objet du test par le médecin, ainsi que de ses conséquences sur son aptitude ; les résultats sont assujettis au secret médical ; le médecin ne communique à l'employeur que  l'aptitude ou l'inaptitude  du travailleur, et jamais la nature ou l'origine de l'inaptitude.

Une circulaire du Ministère du travail du 09.07.90, publiant une note du Conseil supérieur de la Prévention des Risques professionnels, recommande aux médecins du travail de prendre pour base l'avis du Comité national consultatif d'éthique du 16.10.89 interdisant le dépistage systématique, et ne l'admettant que pour des postes de travail très exigeants en matière de sécurité et de comportement, que ce soit lors du recrutement, que ce soit durant la période de travail. Les examens  se fondent sur l'article R.241.52 du Code du Travail.

Pour ce qui est de l'alcool au travail, la Cour de Cassation admet des dispositifs de contrôle sur le lieu de travail à condition que les résultats puissent être contestés et que, selon la nature du travail confié au salarié, un état d'ébriété soit susceptible de mettre en danger les personnes et les biens, conformément à l'article 122-35 du Code du travail. En 1973 déjà, cette même Cour n'admettait des tests lors du recrutement que pour certains postes de travail, à condition que ces tests soient directement et nécessairement en relation avec ces postes – les valeurs de la défense de la vie privée et de la non discrimination étant en jeu.

Nous citerons un arrêt de la CEDH, du 07.11.2002, par rapport à un cas de contrôle annuel de toxicomanie, dans lequel est considéré qu'il n'y a pas offense à la proportionnalité  de l'ingérence dans la vie privée, si  la nature des tâches du poste de travail le justifie. Et concluant que la pratique du dépistage de substances psychotropes dans les entreprises fait partie d'un certain nombre de mesures de prévention contre leur consommation sur le lieu de travail – “Elle doit cependant rester très encadrée de façon à éviter toute dérive».

L’avis du Comité national consultatif d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé du 16 octobre 1989, ci-dessus mentionné affirme :

« 3. Dans le cadre de chaque entreprise, le médecin du travail doit, lors de l'embauche, puis périodiquement, examiner chaque salarié pour vérifier son aptitude à l'emploi auquel il est appelé et qu'il occupe, et si dans l'accomplissement de sa tâche, il peut être à l'origine d'un danger pour lui-même ou pour les autres. Dans l'exercice de cette mission, le médecin du travail doit rechercher notamment, le cas échéant, si le candidat à l'embauche ou le salarié est exposé à un tel danger par l'usage abusif, auquel il se livrerait, de substances toxiques illicites. Il peut, à cette fin, prescrire tous examens nécessaires au dépistage d'affections de nature à créer un tel danger.

4. Les règles déontologiques de la médecine du travail, comme les principes posés par la jurisprudence de la Cour de Cassation et le respect de la liberté individuelle excluent la possibilité de demander à un candidat à l'embauche comme à un salarié en activité des renseignements, ou de lui imposer des examens ou tests, autres que ceux qui présentent un lien direct et nécessaire avec l'emploi auquel il postule ou qu'il occupe. Il est donc juridiquement et éthiquement interdit de procéder à des examens ou tests systématiques lors de toute embauche ou de tout examen périodique, sans distinction suivant les emplois postulés ou occupés par les salariés.

5. En revanche, il existe ou il peut exister dans certaines entreprises, des activités pour lesquelles l'usage de drogue peut créer des risques, soit pour ceux qui exercent ces activités, soit pour d'autres salariés de l'entreprise, soit pour des tiers. Il est normal et souhaitable que les candidats à des emplois relevant de ces activités et les salariés occupant ces emplois fassent l'objet d'examens systématiques tendant à déceler l'usage de drogues de nature à justifier l'inaptitude des intéressés à l'emploi postulé ou exercé. Dans cette mesure, et dans cette mesure seulement, le recours systématique aux tests et examens en cause est justifié.

La liste des emplois dont il s'agit doit être établie, pour chaque entreprise, par une autorité publique après avis de l'employeur, des représentants du personnel, du médecin du travail, et, le cas échéant, d'un Comité d'éthique, dans le cadre de directives générales fixées par le Conseil supérieur de prévention des risques professionnels.

6. L'intéressé doit toujours être averti individuellement du test auquel il est soumis et qui ne saurait être effectué à son insu. L'on ne saurait se satisfaire de l'insertion dans le règlement intérieur de l'entreprise d'une disposition prévoyant le dépistage.

7. Conformément aux principes régissant la profession médicale et aux règles propres à la médecine du travail, les résultats des dépistages sont soumis au secret médical. Le médecin du travail doit se borner à faire connaître l'aptitude ou l'inaptitude partielle ou totale du candidat à l'embauche ou du salarié. Il ne doit, en aucun cas, révéler, même à l'employeur, un renseignement confidentiel tel que le diagnostic, la nature ou l'origine de l'inaptitude. Il ne saurait, en aucun cas, révéler une toxicomanie comme telle ».

Commentaire : La France ne disposerait pas non plus de normes spécifiques quant à la réalisation de tests de dépistage de drogue en milieu professionnel, ces tests étant cependant réalisés dans des termes semblables à ceux utilisés pour la consommation d'alcool.

Il n'en est pas moins curieux que les règles recommandées aux entreprises par le Ministère du Travail découlent d'un avis du Comité national consultatif d'éthique.

3.7. Allemagne[9]

3.7.1. Tests de dépistage de drogues

Il n'existe aucune loi spécifique et explicite sur les tests de dépistage de drogue en Allemagne. Les principes généraux et les dispositions légales sur la collecte et utilisation de données concernant la santé s'appliquent aux tests de dépistage de drogue lors de l’embauche et pendant la relation de travail.

La Loi fédérale sur la Protection des Données (section 4 sous-section -- ??) oblige à informer l'individu sur les données qui sont collectées, et, si ces dernières devaient être stockées, les dispositions de cette loi devront être observées.

Lors de l'embauche

Sous couvert du “droit de poser des questions” (consacré par la Cour fédérale du Travail) l'employeur peut poser un certain type de questions au candidat et recueillir des données médicales pertinentes, y inclus des informations sur une possible consommation de stupéfiants et sur des tests de dépistage (à condition que les réponses présentent un intérêt raisonnable et légitime dans le cadre des relations de travail). Si le candidat ne s'oppose pas à un examen médical, ceci implique qu'il accepte que des données sur sa santé soient collectées, y inclus sur le test de dépistage de drogue.

Pendant la durée du contrat de travail

Pendant les relations professionnelles, des tests de dépistage pourront être admis si la consommation de drogue a été explicitement ou implicitement interdite à l'employé. La légitimité qu'a l'employeur d'interdire la consommation de drogue n'est pas explicitement prévue dans la loi, mais elle découle des principes de la Loi sur la Sécurité et la Santé en milieu professionnel (section 3 et 7) et, pour les situations d'accidents, des Règlements de la Prévention des Accidents du Fonds de Garantie des Accidents du Travail, de la Loi Cadre du Travail (section 87) – et selon la Cour fédérale du Travail, des “devoirs généraux de loyauté”

Des dispositions légales spécifiques réglementent le droit ou l'obligation de recueillir des données concernant la santé dans certains postes de travail (des postes sensibles en matière de sécurité : pilotes, conducteurs de poids lourds, conducteurs de locomotives, conducteurs de transports de combustible, inspecteurs de centrales nucléaires .... etc). Mais, en aucun cas, de telles dispositions n'autorisent des tests de dépistage généralisés, uniquement des tests  aléatoires. Ceci signifie que, en général, les tests ne se feront que s'il y a suspicion ou lors d'événements spécifiques.

3. 7. 2. Secret médical

En cas de résultat positif, le médecin de l'entreprise est le seul juge pour déterminer de l'aptitude du candidat, et il doit simplement rendre compte de son évaluation à l'employeur[10].

Commentaire : Le travail du Groupe sera de passer en revue tous les types de questions importantes soulevées par le test de dépistage en milieu professionnel. La situation allemande présente un inventaire de situations qui apparaît très complet (et il faudra en considérer la conformité par rapport aux principes éthiques), ainsi que des aspects originaux (“le droit de poser des questions”, la nécessité que la consommation de drogues soit interdite dans les règlements de l'entreprise pour qu'un test de dépistage puisse être imposé) ; et elle peut constituer un apport positif pour permettre de clarifier certaines questions importantes. Ainsi, il serait utile de pouvoir disposer des textes légaux (actuellement disponibles uniquement en allemand).

3.8. Grèce

3.8.1. Tests de dépistage de drogues

En Grèce, ce n'est que lors de l'embauche que la réalisation de tests est prévue et réglementée dans la loi 2690/1998.

3.8.2. Secret médical

Le secret professionnel en général est consacré dans le Code pénal (article 371), le Code de l’exercice de la profession médicale (loi 1565/1939) et la loi sur la déontologie médicale (loi 3418/2005).

Commentaire : Il est important de remarquer que la loi n'autorise les tests de dépistage que lors de l'embauche. Il serait éventuellement utile de disposer des textes des articles mentionnés (uniquement disponibles en grec)

3.9.   Irlande .[11]

3.9.1.    Tests de dépistage de drogues

Le Safety, Health and Welfare Act de 2005 contient des dispositions de base sur les tests de dépistage de substances intoxicantes dans le milieu du travail[12].

Aux termes de ce texte, l’employé(e) en fonction a les obligations suivantes (section 13,1):

-          prendre les mesures «raisonnables»pour protéger sa santé, sa sécurité et son bien être, ainsi que la santé, la sécurité et le bien être de tierces personnes susceptibles d’être affectés par ses actes ou omissions (section 13);

-          s’assurer qu’il(elle) n’est sous l’influence d’aucune substance intoxicante susceptible de nuire à sa propre santé, sécurité et à son bien être et la santé, la sécurité et le bien être de tiers;

-          se soumettre, quand l’employeur le demande de façon raisonnable (et sous la supervision des professionnels de santé compétents) à des tests raisonnables et proportionnés sur les produits intoxicants;

L’employé(e) a également pour obligation, quand il se sait atteint d’une maladie ou d’un trouble physique ou mental susceptible - dans l’exercise de certaines activités – d’être un danger pour lui-même ou pour un tiers, d’informer l’employeur ou le professionnel de santé compétent, qui doit lui-même aussi informer l’employeur (section 23,4).

Dans le cadre de ses obligations en matière de protection de la santé, de la sécurité et du bien être de ses employé(e)s en fonction – l’employeur doit fournir une information adéquate sur les risques encourus sur le lieu de travail[13] (section 22,1);

L’employeur a aussi le droit d’exiger de l’employé(e) ou de certaines catégories d’employé(e)s de se soumettre à une évaluation (par un professionnel de santé choisi par lui même) de son aptitude pour certains types d’activités; l’identification des risques doit être basée sur une évaluation de ces mêmes risques (section 23, 2-3)[14];

Finalement, il faut souligner que ne pas remplir la plupart des obligations et devoirs mentionnés ci-dessus, est considéré comme une infraction sanctionnée par une amende ou une autre peine, tant pour l’employeur que pour l’employé….(?).

3.9.2.    Secret professionnel

Il n’y a pas d’information sur la matière (réglementé, selon le document distribué par le groupe de travail de l’OEDT, par la loi sur la protection des données de 1998 et 2003).

Commentaire : En général, la législation irlandaise – la plus récente que nous connaissions – traite d’une façon précise la plupart des questions soulevées par l’application des tests en millieu professionnel.

La connaissance de la réglementation annoncée pour 2006 permettra d’éclairer quelques points ayant des implications éthiques laissées en suspens dans ce texte et, qui, dans certains cas, ont déjà été abordés dans d’autres textes (tests préalables à l’embauche, type d’activités dans lesquelles les tests peuvent être demandés par l’employeur, tests par échantillon/tests généralisés, obligation pour l’employé(e) d’informer sur d’éventuels troubles de santé/maladie ayant des incidences sur la façon dont il(elle) pourra exercer son activité…). Certaines questions relatives à l’interprétation de termes employés tels que «demande raisonnable» (section 13, 1, c) et «soins raisonnables» (section 13, 1, a) et à l’indépendence des professionnels de santé «désignés par l’employeur » ont des implications éthiques très claires qui, selon nous, doivent être mentionnés dans «l’avis du groupe de travail », en cours de préparation.

3.10. Islande

3.10.1. Tests de dépistage de drogues

Il n'existe aucune réglementation sur l'usage des tests de dépistage de drogue en milieu professionnel.

3.10.2. Secret médical

Dans la médecine du travail, le secret professionnel, est prévu et il est réglementé dans la loi sur les droits des patients nº74/1997.

L'article 12 de ladite loi détermine que “le professionnel de santé doit scrupuleusement respecter le principe du secret professionnel par rapport à tout ce dont il prendra connaissance dans son activité professionnelle et concernant la santé, l’état ou le diagnostic, ainsi que par rapport à toute autre information personnelle.Ce même article explicite que l'obligation du secret professionnel perdure en cas de décès du patient et même si le professionnel de santé abandonne la profession. Ledit article prévoit également les conditions dans lesquels le professionnel peut céder des informations à des tiers (raisons pressantes, compte tenu des desiderata du défunt et de l'intérêt des personnes concernées).

L'article 13 détermine les cas et les conditions dans lesquels le professionnel de santé est relevé du secret professionnel (quand la loi le prévoit et quand le patient ou son tuteur l'autorise).

Commentaire : Nous avons un doute quant à l'existence d'une “loi légitime” (qui donnerait une base à la pratique des tests). Au cas où la réponse serait négative, il conviendrait que nous nous interrogions sur le type d'évaluation qui devra être faite de ladite pratique.

 

3.11.  Italie

3.11.1. Tests de dépistage de drogues

L'article 125[15] du DPR nº 309/90 Article 125 du DPR n. 309/90 (Loi italienne sur les stupéfiants) prévoit que les catégories de travailleurs exerçant des fonctions susceptibles de comporter des risques pour la sécurité et la santé d'autrui doivent se soumettre aux tests de dépistage de drogue au moment de l'embauche et pendant l'exercice de leurs fonctions.

Ces catégories doivent être désignées par un décret du Ministre du Travail et des Politiques sociales et du Ministre de la Santé. Ce décret détermine également la périodicité et les modalités d'application des tests. Les structures publiques du Service National de Santé sont compétentes en matière de test, même si le coût financier est à la charge de l'employeur.

Si  une toxicomanie est détectée pendant l'exercice d’une activité, l'employeur doit arrêter toute activité qui comportent des risques pour la sécurité et la santé de tiers.

En cas de non observation des dispositions de cette loi, l'employeur risque la prison ou une amende.

Depuis 1990, plus aucun décret n'a été publié sur les catégories de travail à risque.

Actuellement, les autorités compétentes examinent une proposition de règlement sur ces catégories (principalement travailleurs des transports, de la santé, du bâtiment).

L' Autorité de Protection des Données personnelles (Garante della privacy) a émis un voeu sur la proposition de règlement. Elle a souligné (communiqué du 5 janvier 2006) que les tests de dépistage de drogue pour les catégories particulières de travailleurs doivent être menés en toute discrétion et dans le respect de la dignité du citoyen, afin surtout de prévenir discrimination et marginalisation. De plus, l'Autorité soutient la nécessité de tests bien ciblés, c'est-à-dire en présence de symptômes de dépendance à des stupéfiants et pas quand il y a seulement un usage, même occasionnel. Les tests généralisés et insuffisamment motivés doivent également être évités. L'Autorité souligne également la nécessité d'individualiser les cas d'accident sur le lieu de travail. L’obligation de se soumettre aux tests lors d'accidents qui, de par leurs spécificités, peuvent découler d’une toxicomanie, doit être prévue.

3.11.2. Secret médical

Les Médecins inscrits à l'Ordre doivent respecter un Code déontologique, qui prévoit également le jugement professionnel. L'article 9 du Code réglemente le secret professionnel et l'article 79 celui de l’engagement du Médecin en prévention, soin et réinsertion sociale des personnes ayant des problèmes de dépendance.

Il n'y a pas de Code des Médecins du travail.

Commentaire : Il serait intéressant d'avoir accès au règlement sur lequel s’est prononcée l'Autorité de Protection des données personnelles le 15 décembre 2005.

Dans ce Règlement, auquel nous n'avons pas eu accès, sont indiquées, entre autres, les catégories de travailleurs dont les tâches comportent des risques pour la sécurité, la sauvegarde et la santé de tiers,  ce qui impose donc l’absence de toute forme de toxicomanie[16].

Tout mène à croire que l’Italie s’achemine, en la matière, vers l’adoption de règles juridiques appropriées.

3.12. Lituanie

3.12.1. Tests de dépistage de drogue

Dans le Code des Infractions administratives de la République de Lituanie est mentionnée l'utilisation de tests de dépistage de drogue pour les conducteurs de véhicules automobiles, de bateaux dans les eaux nationales, pour les employés de l'aviation commerciale et autres personnes en cas de suspicion d'utilisation de drogue, ces catégories de personnes devant être suspendues de ces activités.

Certaines entreprises, de leur propre initiative, font passer des tests à leurs employés.

Aucun élément sur le secret professionnel n'a été reçu.

Commentaire : Il serait nécessaire de mieux connaître le texte pertinent du Code des Infractions administratives et les textes sur le secret professionnel, pour faire une meilleure analyse.

De toute façon, nous pensons que la Lituanie aurait besoin de meilleures règles en la matière.

3.13. Pays-Bas

3.13.1. Tests de dépistage de drogues

Voici l’information fournie par les Pays Bas:

“Au Pays Bas, les tests de dépistage de drogues sont considérés comme une violation de la vie privée selon les articles 10 (vie privée) et 11 (intégrité physique) de la Constitution hollandaise. Dans des circonstances particulières, les employeurs peuvent contourner ces droits constitutionnels, à condition qu’il existe une exception statutaire.

La question de savoir si les employeurs peuvent soumettre leurs employé(e)s à des tests de dépistage, dépend de la spécificité de chaque cas. En cas de litige, c’est le tribunal qui tranche, avec des résultats très différents. Jusqu’á present, il n’y a pas pas eu d’appel dans de tels cas, et la Cour de Cassation n’a pas eu l’occasion d’émettre un avis général sur l’application des tests de dépistage de drogues en millieu professionnel».

La législation sur l’aviation (« Aviation Law ») du 1er juillet 1999 prévoit des mesures de contrôle sévères pour l’alcool, les drogues et les médicaments pour toutes les personnes impliquées dans le traffic aérien, qu’elles soient en fonction ou en phase de préparation avant un vol. Selon les dispositions de cette loi “aucun membre d’équipage ne peut remplir une fonction à bord d’un avion, si il (elle) est sous l’influence d’une substance (i. e. médicaments, drogues) susceptible de l’empêcher d’accomplir son/sa tâche convenablement”.

La police de l’aviation utilise des tests d’analyse respiratoire pour la détection de l’alcool, et selon le niveau d’alcool détecté (si celui-ci dépasse les 90mg/L) les activités peuvent être suspendues temporairement et la licence peut être supprimée.

Nous n’avons reçu aucune information concernant le secret profesionnel.

Commentaire : Il serait utile de connaître les termes exacts de l’Aviation Law afin de vérifier si les procédures prévues sont en conformité avec les principes éthiques. Il faut souligner, toutefois, que dans le cas de l’alcool, il n’est pas prévu de contre-expertise en cas de résultats positifs.

3.14. Norvège

3.14.1 Tests de dépistage de drogues

Les tests de dépistage de drogue en milieu professionnel sont prévus dans la loi du 17 juin 2005, nº 62 relative à la Protection du milieu professionnel, du temps de travail et de l’emploi (chapitre 9) qui est entrée en vigueur le 1º janvier 2006.

Aucune autre législation significative n'existe.

Aux termes de la loi du 17 juin 2005, nº 62, l'employeur ne peut solliciter des tests que dans trois cas : en application d'une loi ou d'un règlement ; pour des tâches associées à des risques spécifiques ; quand l'employeur les juge nécessaires pour protéger la vie ou la santé des employés ou de tierces personnes. La seule volonté de faire passer ou de passer un test de dépistage, de la part de l'employeur ou de l'employé (consentement), n'offre pas de base légale suffisante pour que soient effectués des tests de dépistage de drogue.

En outre, les mesures de contrôle doivent être objectivement justifiées et ne pas constituer une charge disproportionnée pour l'employé ; l'employeur doit les discuter avec les représentants élus du personnel et fournir une d'information suffisante sur le contrôle.  

3.14.1.Secret médical

Le secret médical est réglementé par la loi du 2 juillet, nº 640 relative à la santé des employés (Loi sur la Santé des Employés – chapitre 5).

La règle (§ 21) est que le personnel de santé est soumis à un devoir de confidentialité sur la santé de chacun, sur les conditions médicales ou sur toute autre information personnelle dont il aurait pris connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Ce devoir ne s'applique pas à celui qui est visé par l'information ou à d'autres personnes, à condition que le bénéficiaire du secret médical ait donné son consentement, la différence étant faite entre les majeures et les moins de 16 ans.

Il existe des restrictions quant au devoir de confidentialité (§ 23), notamment “si des raisons d'ordre exceptionnel, privées ou publiques, légitiment la communication de l'information”. Conformément au § 28, le gouvernement (ministre) peut établir des règlements sur l'accès par l'employeur, et sa prise de connaissance, d'informations médicales sur son employé dans la mesure où une telle information concerne une aptitude à exercer un certain type de travail ou de tâche.

Commentaire :Seule une connaissance plus approfondie des textes légaux[17]permettrait d'évaluer si, au niveau législatif, les principes éthiques sont respectés.

Il semblerait ressortir des éléments qui ont été transmis que la réalisation de tests de dépistage de drogue est comprise dans la possibilité dont dispose les employeurs d'effectuer “des examens médicaux” (en général).

3.15. Pologne

3.15.1. Tests de dépistage de drogues

Voici la réponse de la Pologne : Il n'existe ni lois, ni règlements ni autres règles / orientations officielles publiques concernant les tests de dépistage de drogues en milieu professionnel.

Ce type de tests n'est pas pratiqué dans les entreprises polonaises. Autant que nous sachions, il n’y a aucune réglementation particulière sur ce sujet.

3.15.2. Secret médical

Le secret médical est prévu et réglementé dans le Code médical déontologique, articles 23 à 29 –  dernières modifications apportées en 1993 et 1994. L'article 23 consacre le principe du secret médical pour toute information sur le patient acquise dans l'exercice de la profession ; l'article 25 énumère les circonstances et conditions dans lesquelles le médecin peut communiquer à des tiers des informations sur ses patients (quand la loi le prévoit, quand cela vise à améliorer le traitement du malade, lorsque le malade donne son consentement, quand le maintien du secret professionnel constitue une menace pour la santé du patient ou d'une tierce personne) ; l'article 28 oblige le médecin à garantir le maintien du secret de la part des personnes qui travaillent avec lui.

Commentaire :: En l'absence de “lois habilitantes”, comme cela semble le cas en Pologne, et face à l'existence de la pratique de tests de dépistage de drogue, il sera intéressant de savoir, en théorie, le type d'évaluation qui doit être fait de ladite pratique.

3.16. Portugal

3.16.1. Tests de dépistage de drogues

Le Portugal a un Code du Travail récent (CT), approuvé par la loi nº99/2003 du 27 août, et réglementé par la loi nº 35/2004 du 29 juillet.

Bien qu'il n'y ait pas de dispositions spécifiques évoquant la réalisation de tests de dépistage de drogue en milieu professionnel, la loi fixe un ensemble de règles générales très strictes en matière de santé du travailleur, résultant de principes constitutionnels – principe de la dignité de la personne humaine, fondements et limites de l'État de droit démocratique (article 1 de la Constitution de la République portugaise), droit à l'intégrité personnelle (article 25), droit de sauvegarde de  la vie privée (article 26) et droit à la protection des données personnelles et à l'utilisation des moyens informatiques (article 35).

Le droit de sauvegarde de la vie privée, évoqué dans l'article 16 du CT, couvre aussi bien l'accès à des aspects de la sphère intime et personnelle des personnes – nommément ceux liés à la vie familiale, affective et sexuelle ainsi que ceux liés à son état de santé – que leur divulgation.

Concrètement, l'employeur ne peut exiger d'un candidat à un emploi ou d’un travailleur qu'il donne des informations sur sa santé ou sur un état de grossesse, à moins que la nature de l'activité professionnelle impose des exigences spécifiques ; ces informations sont fournies au médecin ; tout candidat à un emploi ou un employé qui a donné des informations personnelles a le droit de les contrôler ; les fichiers et moyens informatiques utilisés par l'employeur dans le traitement de leurs données personnelles sont soumis à la législation sur la protection des données personnelles (article 17 du CT).

L'article 19 du CT dispose, d'une manière générale à propos des tests et des examens médicaux, que “ l'employeur ne peut, aux effets d’embauche ou maintien dans un emploi, exiger d'un candidat à un emploi ou d'un employé qu'il fasse ou présente des tests ou examens médicaux, de quelque nature qu'ils soient, pour prouver les conditions physiques ou psychiques, sauf lorsque ils ont pour but la protection et la sécurité du travailleur, ou lorsque des exigences particulières inhérentes à l'activité les justifient ; de toute façon, devra être présentée par écrit, au candidat ou à l'employé, une lettre expliquant les fondements de cette demande. Par ailleurs, le médecin responsable des tests et des examens médicaux ne peut communiquer à l'employeur l'aptitude ou non du travailleur à exercer l'activité que sur autorisation par écrit de ce dernier.”.

La sécurité, l'hygiène et la santé au travail sont traités dans les articles 272 à 280 de ce Code du Travail et y sont décrites les obligations générales de l'employeur, les obligations générales de l'employé, l'obligation pour l'employeur de donner des informations et de consulter les travailleurs ou leurs représentants, élus à cet effet, sur les mesures prises en matière de sécurité, hygiène et santé au travail.

L'État procède à des inspections sur le respect de ces normes par l'entremise de l'Inspection générale du travail, de la Direction générale de la santé et du Centre national de protection contre les risques professionnels.

Ce régime du Code du travail est réglementé, c'est à dire précisé, dans les articles 211 à 289 de la loi nº 35/2004 du 29 juillet[18]. Voici quelques points importants :

• l'employeur doit promouvoir des examens de santé afin de vérifier l'aptitude physique et psychique du travailleur à exercer les fonctions ainsi que vérifier la répercussion de celles-ci, et des conditions dans lesquelles elles sont exécutées, sur la santé dudit travailleur (article 245) ;
• les examens se feront à l'embauche, périodiquement (annuels pour les mineurs et les travailleurs âgés de plus de 50 ans, et de 2 en 2 ans pour les autres travailleurs), occasionnellement (lorsqu'il y aura des changements substantiels dans les composantes matérielles de travail, pouvant avoir des répercussions nocives sur la santé du travailleur) ; 
• la responsabilité technique de la surveillance de la santé du travailleur revient au médecin du travail (article 244) ;
• le travailleur doit de se présenter aux consultations et aux examens médicaux prescrits par le médecin du travail (article 255-1,b) ;
• le travailleur a le droit de prendre connaissance des examens et des résultats du suivi médical le concernant, et il peut demander la révision de ce résultat (article 254 -6) ;
• l'employeur prend à sa charge les frais d'organisation et de fonctionnement des services de sécurité, hygiène et santé (article 261) ;
• lle risque pour la sécurité et la santé du travailleur lui-même, des autres employés ou de personnes tierces peut induire une situation d'inadaptation, rendant impossible le maintien de la relation de travail (article 406 – 1,c).

3.16.2. Secret médical et confidentialité

Il revient au médecin responsable de la surveillance de la santé d'organiser et de mettre à jour les registres des données sur les résultats de la surveillance de la santé de chaque travailleur en indiquant les examens médicaux et examens complémentaires effectués, et tout autre élément qui lui semblerait utile (article 56 – 2, du RCT). La confidentialité de ces registres est assurée, même en cas de cessation d'activité de l'entreprise, par l'organisme ministériel responsable du secteur du travail.

Les observations cliniques relatives aux examens de santé sont notées sur la fiche clinique du travailleur, soumise au secret professionnel et à laquelle ne peuvent avoir accès que les autorités sanitaires et les médecins de l'Inspection générale du travail (article 247 du RCT). Par ailleurs, la fiche d'aptitude ne peut contenir aucun élément relevant du secret professionnel (article 255 -3 du RCT).

Les représentants des travailleurs pour la sécurité, l'hygiène et la santé du travail ne peuvent révéler aux travailleurs ou à des tiers des informations qui, dans l'exercice légitime de leurs fonctions, leur auraient été communiquées sous la mention “confidentiel” ; ce devoir se maintient après la fin de l'exercice de ce mandat.

La divulgation d'un secret appartenant à autrui et auquel on aurait eu accès du fait de son état, de ses fonctions, de son métier, emploi ou profession est passible d'une peine d’emprisonnement allant jusqu'à 1 an ou de 240 jours d'amende - article 195 du Code pénal.

Le médecin obéit à son Code déontologique qui lui impose le secret professionnel – articles 67 à 80.

Pour le fonctionnaire,  la peine est aggravée – article 383 du Code pénal.

3.16.3. Quelques pratiques nationales

Différentes entités et entreprises ont été entendues – Conseil national d'éthique pour les sciences de la vie, Air Portugal (navigation aérienne), CTT (Poste du Portugal), Association industrielle portugaise et les deux principales confédérations syndicales (CGTP-IN et UGT).

Nonobstant l'absence de support légal clair, l'une de ces entreprises effectue des tests de dépistage sur les candidats à un emploi et des examens périodiques de surveillance du personnel de navigation et des employés toxicomanes en traitement/récupération.

Bien que sans données statistiques[19], les confédérations syndicales font part de la pratique courante des entreprises, surtout les multinationales, face à l'absence de références législatives spécifiques, d'imposer aux employés ainsi qu'aux candidats à un emploi des tests de dépistage de drogue.

La voie suivie la plus courante est de prévoir l'obligation de la réalisation de tels tests dans les règlements internes (ou sur de simples ordres de service), en invoquant le pouvoir de direction et disciplinaire de l'entité patronale pour légitimer ces pratiques. Ces règlements internes prévoient fréquemment des procédures disciplinaires, avec des sanctions incluant le licenciement (pour présumée juste cause) quand sont détectés certains niveaux de consommation ou en cas de refus de passer un tel test.

Les syndicats considèrent qu'il est nécessaire d'établir des normes spécifiques réglementant les tests de dépistage de consommation d'alcool ou de drogues dans le cadre de l'article 19 du Code du travail. Les points qu'il conviendrait de définir sont les suivants : (1) définir dans quelles conditions les tests peuvent être réalisés et le mode de consentement de l’intéressé ; (2) définir les professions /catégories professionnelles /secteurs d'activité où les tests sont obligatoires, que ce soit au moment de l'embauche, que ce soit périodiquement ; (3) définir les types de tests autorisés, en tenant compte des préalables de qualité technique et de fiabilité ; (4) prévoir la réalisation de tests contradictoires en cas de résultat positif, surtout lorsqu'il s'agit du dépistage de drogue ; (5) définir que les tests ne peuvent être faits que par les services de santé internes de l'entreprise ou par des services extérieurs dûment habilités, tous les acteurs en présence étant tenus par l'obligation du secret professionnel ; (6) garantir la confidentialité des informations obtenues, notamment que les résultats des tests ne seront communiqués qu'au médecin du travail responsable ou au médecin traitant de l'employé et que la transmission des informations à des tiers ne se fera que sur autorisation écrite du travailleur ; (7) garantir qu'un résultat positif n'influera sur la décision d'admission que lorsque seront en jeu des intérêts d'une égale valeur et ne constituera jamais un fondement de discrimination arbitraire ; (8) garantir le maintien de l'employé dans son poste de travail quand il sera sous traitement, ou son transfert à un autre poste ou fonction où il ne risquera pas de constituer un danger pour des tiers.

L'intervention des entreprises dans les domaines du traitement et de la récupération doit se faire selon le principe de la protection de l'emploi et dans le respect des droits, libertés et garanties personnelles de tous les employés.

Commentaire :  Bien que récente, la législation portugaise ne s’avère pas suffisamment claire pour ceux qui l'appliquent lorsque la réalisation de tests de dépistage de drogue en milieu professionnel est justifiée ; on court le risque d’avoir des règlements internes d'entreprises disparates et même non conformes à la Constitution de la République et aux législation du travail (trop génériques dans ce domaine).

Les associations syndicales attendent du Gouvernement qu’il élabore une législation complémentaire dans ce domaine, afin d'éviter les abus qui sont commis.

3.17. Slovénie

3.17.1. Tests de dépistage de drogues

Il n'existe aucune réglementation spécifique sur les tests de dépistage de drogue en milieu professionnel. Le fondement légal à la réalisation de tels tests découle de certaines dispositions des lois générales sur la santé et la sécurité (Loi sur la Santé et la Sécurité au Travail), sur le travail (Loi sur les Relations de Travail), et sur les soins de santé et l’assurance santé (Loi sur les Soins de Santé et l’Assurance Santé, adoptée en 1992). 

L'article 6 de la Loi sur la Santé et la Sécurité au Travail définit les principes selon lesquels l'employeur doit définir et mettre en place des mesures pour garantir et renforcer la santé (des travailleurs), les articles 15 et 22 obligent l'employeur à promouvoir des examens de santé pour ses employés (qui devront être approuvés par le ministre de la santé en accord avec le ministre du travail).

L’article 9 de cette même loi prévoit que l’employé doit prendre soin de sa propre sécurité et de sa santé, ainsi que de celles des autres personnes touchées par son action au travail.

L'article 5 de la Loi sur les Relations de Travail interdit l’inégalité de traitement par rapport aux candidats à l’emploi ou aux employés durant les relations de travail sur la base de raisons de… santé ou  handicap (que ce soit des discriminations directes ou indirectes) et l'article 33 détermine que l'employé doit scrupuleusement respecter et mettre en œuvre les règlements sur la santé et la sécurité au travail afin de protéger sa vie et sa santé et celles des autres.

La Loi sur les Soins de Santé et l’Assurance Santé  prévoit des soins pour… les maladies mentales, y compris les toxicomanies[20].

Aucun élément sur le secret professionnel n'a été reçu.

Commentaire : “L'originalité” de certaines dispositions évoquées – nommément l’obligation pour le travailleur de prendre soin de sa sécurité et santé et de celles de tiers touchés par ses actes au travail, la non discrimination sur la base d'une incapacité en santé et l’obligation pour le travailleur de respecter et de mettre en œuvre soigneusement les règlements sur la sécurité et la santé – et les effets pratiques de telles dispositions justifieraient que nous puissions disposer des textes pertinents des lois en question (non disponibles ni en anglais, ni en français) 

3.18. Suède

3.18.1. Tests de dépistage de drogues

Voici la réponse de la Suède :

“De nombreuses raisons, parmi lesquelles des raisons de santé, de productivité et de qualité, font que le lieu de travail devrait être exempt de drogues. Dans de nombreux lieux de travail suédois, des règlements présentant des lignes directrices pour prévenir et traiter l'abus de stupéfiants, ont été élaborés. Comme il est souvent précisé dans ces documents, les tests de dépistage peuvent jouer un rôle dans la prévention. Ces tests ne sont pas réglementés dans la loi suédoise à l’heure actuelle mais ils sont réglés par des accords entre organisations de travailleurs et d'employeurs. Cependant, il y a eu des demandes dans divers contextes pour que les tests de dépistage soient légalement réglementés.

Cela a été récemment proposé, en 2002, dans un rapport gouvernemental sur l'intégrité de la personne dans le milieu professionnel (Rapport officiel du gouvernement suédois SOU 2002:18). Un lieu important de résolution de différends entre les organisations des employés et les organisations patronales est la Cour du Travail. Ces dernières décennies, quelques cas présentés devant la Cour ont porté sur le droit qu'ont les employeurs d'exiger que leurs employés fassent des tests de dépistage de drogue.

Le cas qui a le plus attiré l'attention dans un débat public a porté sur des tests de dépistage dans une centrale nucléaire suédoise, et dont le verdict a été prononcé en août 1998. Le point essentiel dans ce cas était de savoir si l'employeur, dans le cadre de son droit à commander et diriger le travail avait le droit d'exiger de ses employés de faire des tests de dépistage de drogue. C’est un membre du Syndicat des électriciens suédois qui s’y opposait. L'organisation des employés a perdu la cause et la Cour a émis le verdict qu'un employé/individu était tenu de se soumettre à ces tests puisque les instructions étaient connues des employés. Le syndicat des électriciens suédois a porté le cas devant la Cour européenne des droits de l'homme à Strasbourg (1998-2004), mais a été débouté. 

Il existe un cadre légal sur les tests de dépistage dans quelques secteurs de la société suédoise comme dans les prisons et les systèmes de mise à l'épreuve et dans la police. Ces secteurs possèdent des règlements détaillés sur la manière dont ces tests doivent être faits, même sans le consentement de la personne concernée.

Des orientations concernant les tests faits à titre volontaire ont été émises par le Service national de la santé et bien-être suédois en janvier 2004 et s’adressent essentiellement aux équipes de soins agrées, y compris celles de médecine du travail. Ces orientations énumèrent un certain nombre de conditions devant être remplies si l’on veut obtenir un résultat fiable pour un test de dépistage de drogue sur les urines.

Plus important est ce qui suit :

Le test final dépend d'un certain nombre de facteurs. Pour garantir un résultat correct, une chaîne complète de mesures doit être construite (dite “chaîne de prise en charge) : injonction à faire les test,  vérification de l'identité des fournisseurs d’échantillons, collecte d'échantillons, transport et analyse, relevé des résultats, interprétation et action.

L'entraînement des équipes et des inspections de qualité régulières de toute la procédure des tests de dépistage sont  également importants.

Les laboratoires qui feront les analyses des tests de dépistage de drogue doivent être agréés par le SWEDAC, Swedish Board for Accreditation and Conformity Assessment.

3.18.2. Secret médical

Principe général

C'est le principe général du Chapitre 7, sections 1 et 4 de la Loi sur la Confidentialité qui s'applique aux soins de santé et services médicaux, soins dentaires et services sociaux. La confidentialité s'applique aux informations sur un individu s'il y a doute que, si elles étaient révélées, elles causeraient des dommages à cette personne ou à l’un de ses proches. Pour ce qui est des soins de santé et services médicaux, toute information sur la santé d'un individu est considérée comme personnelle et soumise donc au principe général.

Les informations écrites et orales sont soumises au secret. Pour ce qui est des informations relevant de ces domaines et portées sur des documents publics, le secret est maintenu aussi longtemps qu'il peut y avoir risque de dommages pour l’individu – au maximum pendant 70 ans. Les équipes de soins de santé et services médicaux agréées doivent respecter la Loi de la Confidentialité. Ces mêmes règles s'appliquent aux équipes de médecine du travail.  

Commentaire : Tout comme dans d'autres pays, en Suède la réalisation de tests de dépistage de drogue n'est pas réglementée, obéissant seulement à des accords entre organisations patronales et organisations d'employés. Dans le cas particulier des prisons et des systèmes de mise à l'épreuve et de la police, ils peuvent être réalisés même sans le consentement de la personne concernée. Il pourra être utile de connaître dans le détail les orientations concernant les tests faits sur la base de volontariat établies par le Bureau suédois de la Santé et du Bien-être  en janvier 2004.

3.19. Suisse

Tests de dépistage de drogues

Il n'existe pas de législation spécifique prévoyant et réglementant le recours à des tests de dépistage de drogue au travail ; mais le Code pénal, le Code des obligations, la Loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce ou la Loi fédérale complétant le Code civil comportent des dispositions qui obligent l’employeur à prendre des mesures de nature à prévenir toute atteinte à la santé du travailleur en milieu professionnel et qui visent à protéger la personnalité.

L'article 6 de la loi du travail (RS 822.11) établit les obligations des employeurs et des employés pour une protection de la santé (imposant notamment à l'employeur d'empêcher le travailleur de consommer des boissons alcoolisées ou des substances psychotropes dans l’exercice de son activité professionnelle).

L'article 17.c de cette loi (RS 822.11) reconnaît au travailleur de nuit le droit à un examen de son état de santé et l'article 45 énumère les types de postes de travail pour lesquels un examen médical périodique est obligatoire.

Selon un rapport récent[21]des autorités suisses responsables de la protection des données, il est possible que le médecin qui examine la personne estime nécessaire, le cas échéant, de procéder à un test de dépistage de drogue pour déterminer si le travailleur ou l’apprenti est apte à effectuer le travail en question[22].

L'article 2 (RS 822.113) impose à l'employeur de prendre toutes les mesures nécessaires afin d’assurer et d’améliorer la protection de la santé et de garantir la santé physique et psychique des travailleurs.

L'article 70 ss. de l’ordonnance sur la prévention des accidents (RS 832.30) prévoit que la Caisse nationale d’assurance peut, en cas d’accident, assujettir une entreprise, une partie de l’entreprise ou un travailleur aux prescriptions sur la prévention dans le domaine de la médecine du travail.

L'article 328 de la loi complétant le Code civil comprend des mesures de protection de la personnalité du travailleur (obligeant notamment l'employeur à éviter le harcèlement sexuel et à sauvegarder la moralité).

3.19.2. Secret Médical

La collecte et le traitement des donnés personnelles est, d'une manière générale, l'objet d'une réglementation attentive du Code pénal et du Code des obligations.

L'article 4 du Code pénal (RS23.1) établit les principes généraux de la collecte et de la saisie des donnés personnelles et l'article 15 du Code des obligations consacre le droit de l'individu à rectifier les données, à les faire détruire ou  en interdire la communication à des tiers.

L'article 328b du Code des obligations détermine que, lors du traitement des données personnelles, l’employeur ne peut traiter de données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail.

Le point 5 de l'article 45 du Code du travail (RS 822.11) prévoit que lorsque le travailleur est déclaré apte à certaines conditions, le médecin chargé de l’examen est libéré du secret médical envers l’employeur lorsque la prise de mesures au sein de l’entreprise l’exige et que le travailleur y consent.

L'article 321 du Code des obligations établit les sanctions en cas de violation du secret professionnel notamment celui des médecins.

 (A également été mentionnée l'existence d'autres dispositions relatives au traitement et à la communication des données médicales des personnes (article 11, alinéa 1 du Code de déontologie de la FMH, et l'article 4, al. 2 et 3 de la Loi fédérale sur la Protection des Données -LPD, RS 235.1; nous ne disposons pas du texte mais nous en laissons ici la référence)

Commentaire : Du fait de la multiplicité des contextes dans lesquels les deux questions analysées sont traitées dans la législation suisse, nous pensons que celle-ci mérite une lecture plus approfondie que celle que nous venons de faire.

3.20. Royaume Uni

3.20.1.Tests de dépistage de drogues

Il n'existe au Royaume Uni aucune législation spécifique sur les tests de dépistage de drogue. Des dispositions dans le domaine de la Santé et de la Sécurité, du Travail et des Droits de l'Homme (Human Rights law de 1998) et la législation sur le transport ferroviaire (Railways and Passenger Safety Act de 2003[23]) sont la base légale de la pratique des tests de dépistage de drogue (bien que se posent encore de nombreuses questions quant à l'interprétation des dites dispositions). Les principes généraux découlant de la législation générale évoquée ci-dessus établissent que :

·       tout  individu a droit au respect de la vie privée;

·       les employeurs doivent veiller à la sécurité du public ;

·       tout individu a le droit à la dignité ;

·       tout individu a droit à l’application de standards très exigeants en matière de production de preuve contre lui, en justice comme en procédure disciplinaire.

Le Commissiaire à l’Information a récemment publié la partie 4 du Code des pratiques professionnelles de protection des données de 1998 (Employment Practices data Protection Code) qui établit que « la collecte d’informations par le biais de tests de dépistage de drogues et d’alcool ne se justifie pas sauf pour des raisons de santé et de sécurité » et recommande aux employeurs de « limiter la réalisation de tests aux seuls travailleurs dont les activités ont réllement un impact significatif sur la santé et la sécurité des autres ». 

3.20.2. Le secret professionnel

Le Code des pratiques professionnelles de protection des données (Employment Practices data Protection Code) (Bureau du Commissaire à l’Information, 2005) fournit des lignes directrices en matière de bonnes pratiques, y compris la compatibilité avec les exigences de la législation sur la protection des données de 1998 et établit en particulier que :

-          « Chaque fois que possible, seuls des professionnels de la santé dûment qualifiés doivent avoir accès aux informations médicales des employés…Un dirigeant ne devrait pas avoir accès à plus d’information sur la santé d’un employé que celle effectivement nécessaire pour remplir ses fonctions d’encadrement. Autant que possible, l’information devrait être limitée à ce qui est nécessaire pour établir l’aptitude au travail. Les représentants de la sécurité ne devraient se voir fournir que des informations anonymes à moins que le travailleur concerné n’ait autorisé la tranmission des informations sous une forme identifiable. » (Paragraphe 4.1.4.)

-          « En l’absence de toute information contraire, les travailleurs sont en droit de considérer que les informations qu’ils fournissent à un médecin, une infirmière ou un autre professionnel seront traitées dans la confidentialité et ne seront pas transmises à des tiers. » (Paragraphe 4.2.1.)

Commentaire : La législation britannique est une référence précieuse en la matière. Pour mener plus loin notre analyse, il serait nécessaire de disposer des textes des législations. Le rapport « Depistage des drogues au travail » (Fondation John Rowntree, Editions York, Ltd, York, 2003) donne un excellent aperçu de la question et nous aide à avancer dans notre réflexion. 

4. Considérations finales

La première observation que nous ferons porte sur la validité des éléments recueillis et leur interprétation.

Nous pouvons considérer que, bien qu'il ne s'agisse pas d'une collecte rigoureuse et exhaustive de données sur la façon dont ces 20 pays européens traitent la question des tests de dépistage de drogue en milieu professionnel, il nous semble possible cependant d'en tirer des indications assez solides quant à l'ampleur de la problématique et à la façon dont ces pays l'abordent.

Si le Groupe veut étayer ses travaux avec des informations plus concrètes et dignes de foi - que ce soit sur la réglementation (ou la non-réglementation) ou que ce soit sur les pratiques suivies - ce document devra être approfondi de la manière et avec les moyens qui seront jugés nécessaires, ceci en plus des contributions qui seront apportées lors de sa discussion[24].

Tout en tenant compte des limites que nous avons exprimées et dans le cadre des objectifs du Groupe quant aux questions éthiques et déontologiques, nous pouvons extraire les conclusions ci-dessous :

1. La pratique de soumettre des employés à des tests de dépistage de drogue - à l'embauche ou durant les relations de travail - pour des activités générales ou surtout pour des activités dont l'exercice implique des exigences particulières en matière de sécurité et comporte des risques pour l'employé ou pour des tiers, est courante dans ces pays, étant en expansion dans certains d’entre eux.

2. Lors des tests de dépistage de drogue, à l'embauche ou durant les relations de travail, les situations détectées sont essentiellement de trois ordres : (i) inexistence de lois ou de règlements, les tests se faisant conformément à des règles juridiques générales ; (ii) réalisation des tests dans le cadre générique des “examens médicaux et de santé”, étant appliqués divers dispositifs éparpillés dans la législation du travail, de l'emploi, de la sécurité, de la santé et du bien-être; (iii) existence de règles législatives spécifiques, plus ou moins détaillées, dans quelques pays – Finlande et Norvège – ou en voie de réglementation (Italie). 

3.  L'application des tests de dépistage de drogue ainsi que la conservation,         traitement et communication des données et informations qui en résultent           soulèvent des questions[25], dont notamment :  

3.1.     savoir quelles sont les activités exercées dans le  travail dont l'exécution, du fait de leur nature ou des circonstances d'exécution, comporte des risques spéciaux pour la santé du travailleur ou de tiers justifiant la réalisation de tests de dépistage de drogue lors de l'embauche ou durant la durée des relations de travail ; par quels moyens utilisés (instruments contraignants ou contractuels, ou autres) sont spécifiées ces activités, et qui s’en charge ;

3.2.     dans ce cadre, savoir comment harmoniser les droits et obligations des employeurs avec ceux des employés, protégés par la Constitution ou la loi, et comment sont protégés les intérêts généraux de la communauté ; 

3.3.     quand on conclut à la légitimité de réaliser des tests de dépistage, savoir quels présupposés et conditions devront être respectés lors de leur réalisation, notamment pour ce qui est du consentement de l'intéressé ;

3.4.     savoir quels types de tests sont permis et quelles entités donnent la garantie de les exécuter avec qualité technique et fiabilité ;

 

3.5.     savoir comment sera garantie la confidentialité des données -de bout en bout- et l’obligation de secret des personnels, médecins ou non, engagés dans la procédure ;

3.6.     savoir quelle partie des résultats devra être transmise à l'employeur, et comment;  quelles en seront les conséquences pour le travailleur - en termes de relations de travail ;

3.7.     en cas de résultat positif, savoir comment sont prévus des contre-tests et comment faire opposition à la décision finale de non admission ou d'exclusion d'un emploi ;

3.8.     lorsque le travailleur sera sous traitement, savoir s’il voit garanti le maintien de son poste de travail ou son transfert à d'autres fonctions où il ne constituerait pas un risque pour autrui ; 

4.   Quand on compare les informations que nous avons obtenues, il semble y avoir une forte convergence quant au secret professionnel pour les données se rapportant aux tests de dépistage de drogue chaque fois qu'interviennent des personnels de santé, normalement tenus au secret, et quant à la protection des données personnelles [26]

5.   D'autres points suscitent cependant une réflexion :

5.1.     dispositions légales, en matière de consommation de drogue, établissant des limitations éventuellement “disproportionnées” aux droits des travailleurs, comme par exemple l'obligation d'abstinence générale ;

5.2.     textes normatifs ou des pratiques opposés ou très divergents ;

5.3.     réalisation des tests de dépistage de drogue avec pour base  des droits distincts voire même opposés, ou des règles impératives, des avis d'entités sans pouvoirs contraignants ou de simples “accords volontaires” ;

5.4.     diverses lacunes graves quant à la prévision de cette situation ou formulations incomplètes ou vagues de certaines règles pouvant être à l'origine de pratiques substantiellement différentes ;

6.   Il faut rappeler les principes éthiques pouvant être en cause dans cette matière :

Tout d'abord le principe del'autonomie individuelle, la non instrumentalisation de l'autre, le droit à la non-ingérence de l'État ou des concitoyens, à moins que ne soient en jeu de plus hautes valeurs et que l'on n'entre pas en conflit avec la dignité de la personne humaine.

Une importance particulière revêt le respect de la vie privée qui ne pourra être mis en cause que face à des d'intérêts sociaux significatifs et prioritaires. Dans ce cas, il faudra imposer la confidentialité des données collectées et « si les données traduisent une possible liaison à la pratique d'infractions criminelles ou autres, des précautions spéciales doivent être prises pour que ne surviennent des effets indirects préjudiciables pour le titulaire de ces données » (Rapport Technique, Parte II).

Il ne faut pas non plus oublier le principe de bienfaisance – qu'il n'y ait aucun doute sur le bienfait qui pourrait résulter, pour la communauté sociale et en termes de prévention de risques graves et immédiats du fait de certaines activités de travail, de l'utilisation d'un moyen si intrusif.

La question du consentement libre, éclairé et à tout moment révocable, en particulier celui du candidat à un emploi donné, face à sa volonté de réunir toutes les conditions pour obtenir cet emploi et à la révélation de circonstances ou de conditions qu'il considère de la sphère de sa vie privée mérite une attention toute particulière; tout comme les conséquences du refus d'un tel consentement pendant la durée des relations de travail méritent également notre attention.

7. Il semble donc qu’aucun doute n’est permis sur l’importance pour les États membres du Conseil de l'Europe d’une clarification par un texte dûment fondé qui réunirait,  sur un plan éthique, l'ensemble des principes, présupposés et conditions permettant de baliser les situations pour lesquelles est justifiée la réalisation de tests de dépistage de drogue en milieu professionnel et qui, le cas échéant, établirait conformément à ces exigences éthiques les règles devant être respectées pour leur réalisation.