« Les pouvoirs locaux et les services publics » - CPL (9) 4 Partie II

Rapporteur : Arno SCHREIBER (Allemagne)

---------------------------

EXPOSE DES MOTIFS

Les différents systèmes de prestations des services publics locaux, (désignés notamment comme fournitures des ressources hydriques, énergétiques et transports), les nouvelles stratégies de gestion financière des services publics et le problème de la protection des usagers font aujourd’hui l’objet d’un large débat en Europe. En effet, des décisions législatives au niveau de l’Union européenne en matière de libéralisation des marchés, de privatisation et de politique de la concurrence sont en préparation. Comme dans le passé, certaines décisions seront prises par les instances communautaires mais elles affecteront directement ou indirectement les responsabilités et les devoirs qui incombent aux municipalités.

Le Congrès a estimé nécessaire de donner la parole aux collectivités locales afin de leur permettre de comparer les différents modes de gestion des services publics au sein des municipalités et de faire état de leurs principaux souhaits en la matière. Pour ce faire les 10, 11 et 12 octobre 2001, il a organisé, en coopération avec la Ville d’Innsbruck et le Comité des Régions la première conférence sur « Les autorités locales et les services publics en Europe ». Les travaux de la conférence, qui ont servi de base de réflexion pour la préparation de la Recommandation et de la Résolution, ont été menés grâce à la participation de personnalités venues de 28 pays européens.

Les textes préparés par la Commission du développement durable de la Chambre des pouvoirs locaux font état des principales positions exprimées par les représentants des collectivités locales lors de la Conférence d’Innsbruck et pendent la réunion de Commission. Les projets de Recommandation et de Résolution ont été adoptés à l’unanimité avec deux abstentions par la Commission le 20 mars 2002 lors de sa réunion de Strasbourg.

* * * * *

Les résultats de la conférence, qui ont été résumés dans une déclaration finale, ont montré l’ampleur des intérêts en jeu et l’analyse des législations en préparation au sein de l’Union européenne en matière de services publics a été considérée prioritaire.

Néanmoins, le projet de Recommandation fait état d’un certain nombre de problèmes spécifiques aux Pays de l’Europe centrale et orientale qui ne font pas encore partie de l’Union européenne ; les paragraphes 10 à 12 de la Recommandation mentionnent notamment la vétusté de certaines infrastructures de transports et distribution des eaux et dénoncent les pratiques de ventes d’infrastructures aux investisseurs privés à des prix au-dessous du marché.

Le sentiment majoritaire qui s’est dégagé lors des débats a été celui de refuser l’idée de privatiser et libéraliser à tout prix la fourniture des services d’utilité publique. Personne doute du fait que le secteur privé peut contribuer à l'efficacité des prestations de services publics mais toute une série de dangers doit être soulignée. En effet l’un des risques principaux lié à la privatisation, mentionné dans la Recommandation que les autorités locales ont voulu souligner, est celui de voir la production et la distribution de services publics se concentrer entre les mains d'oligopoles et monopoles puissants ; ce qui est en train de se produire au niveau européen.

La Commission du développement durable de la Chambre des pouvoirs locaux en effet s’est prononcée en faveur de la possibilité de réaliser une combinaison équilibrée de deux composantes publique et privée - l’une répondant à l’obligation de protéger les intérêts sociaux, l’autre liée aux critères d’efficacité et de libre choix dans la fourniture de services - par la création de sociétés d’économie mixte.

Une demande formelle d’introduire des procédures de consultation et d’information des associations de consommateurs pouvant assurer une adéquation entre la fourniture de services publics et les besoins réels de la population à été également formulée.

Sur le plan de l’actualité, la Commission a souhaité mettre l’accent sur la nécessité de protéger et de sécuriser les installations utilisées pour la fourniture des services publics afin qu’elles puissent résister convenablement aux risques de catastrophes naturelles et attentats terroristes.

Les points clé du débat

A) Liberté des communes pour l’organisation des services d’intérêt général

La Recommandation et la Résolution affirment à plusieurs reprises que les pouvoirs locaux doivent avoir la liberté et l’autonomie politique nécessaire pour choisir de quelle manière ils fournissent les prestations de services publics.

En effet le Paragraphe 13 de la Recommandation ne représente pas une proposition de distribution des tâches entre le secteur public et le secteur privé (à savoir un partage figé entre garantie publique de la prestation et exécution privée de cette dernière). Au contraire, la tentative est celle de promouvoir le maintien et la création d’entreprises municipales en suggérant ces dernières de ressembler en leur sein les atouts typiques de la fonction publique et ceux du secteur privé.

La prestation des services d’intérêt général dans les communes relève en effet de leur autonomie administrative et elle doit donc s’accompagner de la liberté d’organiser ces services. Les villes, les communes et les districts décident en principe eux-mêmes des services qu’ils assurent et de quelle manière. Il leur appartient en outre de décider d’assurer eux-mêmes ces services, par le biais d’une entreprise communale, ou de les confier à un tiers.

Le paragraphe 17 de la Recommandation en faite demande explicitement de donner aux entreprises municipales la possibilité de continuer à fournir des services sans être soumises à des appels d’offre obligatoires.

La crainte des autorités locale est la suivante : nous partons du principe que les Etats membres sont libres de décider quel prestataire assurera un service donné ; mais s’ils font appel à un tiers – et les entreprises communales rentreraient dans cette catégorie – ils pourraient devoir se soumettre aux règles régissant la passation des marchés publics (l’idée de base est que le choix du prestataire par appel d’offres devrait être bénéfique pour les administrés). Il est donc à craindre que les procédures obligatoires d’appel d’offres finissent par se généraliser. Dans les faits, la multiplication des situations dans lesquelles les communes sont tenues de procéder à des adjudications restreint leur liberté, qui découle de leur autonomie. En effet, il est à craindre que la marge de manœuvre dont disposent actuellement les communes pour décider si un service d’intérêt général sera assuré sur leur territoire, de quelle manière et par qui, soit restreinte du fait de l’accroissement des compétences européennes. Ces craintes se fondent à la fois sur l’excessive augmentation des procédures d’appel d’offres dans le domaine des services d’intérêt général et sur l’ancrage accru de ces derniers dans le domaine d’action de l’Union, qui se verrait accorder les compétences réglementaires correspondantes. De surcroît, très souvent les entreprises de services publics dont les municipalités sont partiellement ou totalement propriétaires, remplissent souvent des fonctions sociales et par conséquent elles ne doivent pas nécessairement suivre la logique et remplir les conditions de l’offre la plus attrayante.

B) Les services d’intérêt général et la sécurité juridique

Le débat sur les services publics est aujourd’hui de grande actualité pour les pays membres de l’Union européenne aussi bien que pour les pays candidats à son élargissement. Les participants à la Conférence d’Innsbruck, y compris et notamment les représentants des pays de l’Europe centrale et orientale, ont exprimé des craintes vis-à-vis de l’impact que les futures décisions de l’Union européenne pourront avoir pour les collectivités locales.

Les représentants des autorités locales qui suivent attentivement le débat sont conscients du fait que le point crucial est l’évolution que la politique de la concurrence pourra avoir en Europe pendant les prochaines années; cette évolution affectera notamment les services publics.

Les articles 15 et 16 de la Recommandation se réfèrent directement au problème : la prestation de services d’intérêt général est directement liée à la sécurité juridique qu’il faut établir en matière de concurrence.

Les communes européennes attendent essentiellement du débat sur la prestation des services d’intérêt général qu’il leur apporte une plus grande sécurité tant du point de vue juridique que dans leur planification. La solution la plus simple consisterait certainement à insérer dans le droit européen de la concurrence une exception sectorielle pour les services d’intérêt général assurés par les communes en modifiant en conséquence le Traité instituant la Communauté européenne. Une voie, plus réaliste, consisterait à trouver une solution dans le cadre systématique fixé par le Traité instituant la Communauté européenne, solution qui doit donc intervenir au niveau du droit européen dérivé. Ce qui importe concrètement aux communes est la nécessité de préciser (par le biais de règlements d’exemption par catégorie, de communications et d’orientations) dans quelles circonstances et dans quelle mesure le droit européen de la concurrence leur est applicable.

Dans ce contexte, il est nécessaire de fixer un cadre juridique qui indiquera les conditions dans lesquelles des aides d’Etat pourront être accordées. Après évaluation du fonctionnement de ce cadre, il serait souhaitable de prévoir des exemptions par catégorie aux règles communautaires sur les aides d’état .

En effet, il est très important pour les communes de savoir ce que recouvre exactement la notion d’entrave au commerce pour des activités exclusivement locales.

Il est donc essentiel de déterminer sans équivoque le champ d’application du droit de la concurrence. On ne peut donc se limiter à publier une liste de cas dans lesquels une décision a été rendue et dont il faut déduire, pour une activité donnée, si elle doit être considérée comme « non économique ». La position de la Commission européenne, qui ne souhaite pas se lier par une énumération exhaustive et exclusive des activités « non économiques », est compréhensible ; par contre, son refus de donner une définition abstraite des activités « non économiques » l’est beaucoup moins. Seule cette définition permettra de parvenir à une sécurité juridique effective et à une meilleure prévisibilité pour la planification des activités. Avec une réglementation adaptée, les communes auraient la possibilité de savoir, dès le stade de la programmation d’une nouvelle activité, dans quelle mesure elles seraient concernées par les dispositions juridiques européennes applicables aux aides d’Etat. Elles pourraient ainsi éviter de se lancer dans des investissements inutiles. La simple publication des décisions prises dans ce domaine ne le permet que partiellement. Il est donc nécessaire de définir de manière générale la notion d’activité « non économique » pour déterminer avec certitude le champ d’application du droit de la concurrence.

Pour l’instant, il est vrai, la Recommandation et la Résolution préparées par la Commission du développement durable de la Chambre des pouvoirs locaux ne prennent pas position sur les définitions et distinctions possibles entre « services publics », « services d’intérêt général », « infrastructure communale de services d’intérêt général » ou « activité économique des communes » . A ce stade la Commission du développement durable de la Chambre des pouvoirs locaux a souhaité mettre plutôt l’accent sur la diversité des situations auxquelles les municipalités sont confrontées quand il s’agit de satisfaire les besoins collectifs des citoyens ; la continuation du débat sur ces sujets au sein du Congrès, comme proposée dans le texte de la Résolution, amènera sans doute à approfondir le point de vue des autorités locales sur la possibilité de donner à ces concepts une définition précise.

C) Des points cruciaux pour l’avenir

Le dernier paragraphe de la Recommandation attire l’attention sur la mise en œuvre des principes énoncés à l’article 16 du Traité CE pour ce qui est de la liberté d’organisation des communes. A notre avis cet article devrait être interprété dans le sens de donner un caractère plus contraignant, à la volonté politique des Etats membres de privilégier l’intérêt de la collectivité par rapport aux principes de la concurrence et ceci par l’adoption de dispositions correspondantes en matière de services d’intérêt général. En effet il existe le risque de restreindre, en les transférant au niveau européen, les compétences dont disposent les communes pour choisir les services qu’elles souhaitent assurer et la manière dont elles entendent le faire.

Par ailleurs, l’idée de compléter l’article 3 du Traité CE par une disposition inscrivant le bon fonctionnement des services d’intérêt général dans les buts de la Communauté reviendrait à justifier de nouvelles compétences de l’Union dans le domaine des services d’intérêt général, au détriment des compétences exercées jusque-là par les communes. L’article 3, qui fixe les objectifs du Traité, décrit les domaines d’action de la Communauté, mais il constitue aussi, à la lumière d’autres dispositions du traité, une énumération de ses compétences.

Finalement, un sujet qui a fait l’objet de débat au sein de la Commission, aussi bien que pendant la Conférence d’Innsbruck, a été celui de l’évaluation des services publics de base.

Le Rapporteur est de l’avis que l’évaluation et le retour d’informations sont des pratiques qui font déjà partie intégrante de la culture politique des communes. Les services publics relevant de la compétence des communes y sont eux aussi soumis.

Or, les propositions envisagées au niveau européen, d’établir des évaluations comparatives des performances au niveau européen, ne semblent pas acceptables. Il faut considérer que, les instances européennes ne devraient avoir des compétences en matière de services d’intérêt général que très exceptionnellement, lorsqu’une réglementation européenne uniforme est nécessaire pour la prestation du service concerné. Si cette nécessité n’est pas établie, il est inutile que les instances européennes procèdent à une comparaison des performances. S’il appartient aux communes de définir et d’organiser les services d’intérêt général, il faut qu’elles aient compétence non seulement pour en évaluer les performances, mais aussi pour procéder, à l’exclusion de toute autre instance, à des comparaisons, lesquelles relèvent d’ailleurs étroitement de l’évaluation. Le Rapporteur estime qu’il faudrait éviter d’imposer dans toute l’Europe une norme unique pour les services d’intérêt général assurés par les communes ; les autorités locales sont évidemment contraires à cette hypothèse.

* * * * *

Force est de constater que nombreuses questions restent donc ouvertes. En formulant des requêtes concrètes aux gouvernements nationaux et aux institutions de l’Union européenne, la Commission du développement durable de la Chambre des pouvoirs locaux a souhaité mettre en évidence les problèmes auxquels les municipalités sont confrontées en matière de services publics et souligner les conséquences que les dispositions réglementaires à adopter auront sur les collectivités locales des pays membres de l ‘U.E., aussi bien que pour les Pays de l’Europe centrale et orientale.

En tout état de cause, les conclusions du projet de Résolution manifestent clairement la volonté de la Commission de continuer à suivre de près et à être attentive aux évolutions législatives au niveau européen en matière de services publics et de concurrence.

TRADUCTION NON OFFICIELLE - Le cadre législatif de l’Union européenne concernant les marchés publics

Un cadre législatif pour les marchés public, à l’échelle de l’Union, est désormais mis en place. À cet égard, les directives suivantes doivent être considérées :

Les directives ont pour but de garantir "la libre circulation des marchandises" et "la liberté d'établissement et la liberté de fourniture de services et de travaux". Pour atteindre ces objectifs, il est nécessaire d’assurer la coordination entre les procédures de passation des marchés publics pour assurer une compétition efficace, la non-discrimination dans les procédures et l’allocation optimale de fonds publics à travers le choix de la meilleure offre.

En fait, les lois nationales affectent les autorités locales et régionales dès lors qu’elles sont responsables de la fourniture de service public.

Pour les autorités locales et régionales, la directive 93/38EEC du 14 juin 1993, qui a été modifiée par la directive 98/4EC portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, est la plus appropriée.

Cette directive s'appliquera sur :

1. Les contrats attribués à des entités effectuant des activités de production, transport ou distribution d'eau potable; production, transport ou distribution d'électricité; des activités relevant du domaine des chemins de fer urbain, tramway ou réseaux d'autobus; du domaine d'équipements d'aéroport, de port maritime, intérieur ou d'autres équipements terminaux dont la valeur estimée hors TVA égale ou dépasse : (valeurs exprimées en ECUS)

2. Les contrats attribués à des entités effectuant des activités d'opération de réseaux de télécommunication ou de fourniture de services de télécommunication dont la valeur estimée hors TVA égale ou dépasse :

3. Les contrats attribués à des entités effectuant des activités de transport ou de distribution de gaz ou l’extraction de pétrole, de gaz, de charbon ou d’autres combustibles solides ou du domaine des chemins de fer dont la valeur estimée hors TVA égale ou dépasse :

La valeur du contrat est évaluée selon certaines règles de calcul, l’entité contractante inclura (Article 14 93/38) :

La contre-valeur en monnaies nationales des seuils fixés au paragraphe 1 est, en principe, révisée tous les deux ans avec effet au 1er janvier 1996. Le calcul de cette contre-valeur est fondé sur la moyenne de la valeur quotidienne de ces monnaies exprimées en écus durant les vingt-quatre mois qui se terminent le dernier jour du mois d’août qui précède la révision ayant effet le 1er janvier. Ces contre-valeurs sont publiées au Journal Officiel des Communautés européennes au début du mois de novembre.

La méthode de calcul est passée en revue, sur une proposition de la Commission, par le Comité Consultatif pour des Contrats Publics, en principe deux ans après sa demande initiale (dans le cas des marchés publics de travaux (l'Article 22 (1) b), dans le cas de concours de conception organisés comme la partie d'une procédure (23 (1), (2)).

Mise en œuvre

Notes sur les passations de marchés publics qui ne sont pas concernées par les directives (du Livre Vert)

Les marchés publics inférieurs aux seuils prévus par les directives (le Livre Vert)

Les procédures prévues par les directives communautaires sont exclusivement applicables aux marchés publics dont le montant estimé est supérieur aux seuils fixés. Certains pouvoirs adjudicateurs considèrent que les marchés publics n’atteignant pas ces seuils ne sont soumis à aucune disposition communautaire, de sorte que ces marchés sont parfois attribués sans avoir été mis en concurrence. A l’instar de l'octroi des concessions et des contrats similaires, la passation de marché doit se faire dans le respect des dispositions du traité CE concernant la libre circulation des marchandises et des services, ainsi que des principes fondamentaux de non-discrimination, d'égalité de traitement et de transparence qui en forment la trame.

Jusqu’à présent, les pays qui n'ont pas mis en oeuvre les directives concernant les marchés publics sont libres de tout devoir; ceux qui les avaient mis en oeuvre, peuvent utiliser les "droits des contrats aux seuils inférieurs"; les règles d'évaluation du contrat peuvent être interprétées avec souplesse selon la valeur du contrat, et la somme du contrat peut être divisée; des procédures "limitées" et "négociées" peuvent être régulièrement utilisées par nécessité.
L'Union européenne, dans le domaine des politiques des marchés publics, insiste sur le fait que l'on doit attribuer aux contrats, conformément aux dispositions du Traité de CE concernant la liberté de circulation des marchandises et des services, comme les principes fondamentaux sous-jacents de non-discrimination, l'égalité de traitement et la transparence.