м. Страсбург, 8–10 листопада 2006 року                КРЄС (2006) Висновок № 8

Консультативна рада європейських суддів

(КРЄС)

Висновок № 8 (2006)
Консультативної ради європейських суддів
до уваги Комітету міністрів Ради Європи
про роль суддів у захисті верховенства права
та прав людини в контексті боротьби з тероризмом

А. Вступ

а. Загальний контекст

1. З метою виконання Плану дій, який прийнято на Третьому саміті голів держав та урядів Ради Європи^[1] та який закликає європейські держави надати ефективний захист правам людини під час посилення боротьби з тероризмом, Комітет міністрів доручив КРЄС прийняти в 2006 році Висновок про роль суддів та рівновагу між захистом прав держави і прав людини в контексті боротьби з тероризмом[2].

2. Рада Європи докладає значних зусиль у справі боротьби з тероризмом, встановлюючи належну рівновагу між захистом прав і свобод особи та громадською безпекою. Дії Ради Європи спрямовані на досягнення трьох цілей:

•  удосконалення правових засобів у боротьбі з тероризмом;

•  захист основоположних демократичних цінностей;

•  усунення причин виникнення тероризму.

3. Результатом проведення цієї роботи стала розробка низки правових інструментів Ради Європи, таких як:

•  Європейська конвенція про боротьбу з тероризмом [джерело – «Серія європейських договорів», №90] та Протокол, що вносить зміни до неї [«Серія європейських договорів», № 190];

•  Європейська конвенція про видачу правопорушників [«Серія європейських договорів», № 24], а також Додатковий протокол та Другий додатковий протокол до неї [«Серія європейських договорів», № 86 та № 98];

•  Європейська конвенція про взаємну правову допомогу у кримінальних справах [«Серія європейських договорів», № 30], атакож Додатковий протокол та Другий додатковий протокол до неї [«Серія європейських договорів», № 99 та «Серія європейських договорів», № 182];

•  Європейська конвенція про передачу провадження у кримінальних справах [«Серія європейських договорів», № 73];

•  Європейська конвенція щодо відшкодування збитку жертвам насильницьких злочинів [«Серія європейських договорів», №116];

•  Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом [«Серія європейських договорів», № 141];

•  Конвенція про кіберзлочинність [«Серія європейських договорів», № 185] та Додатковий протокол до неї, який стосується криміналізації дій расистського та ксенофобного характеру, вчинених через комп’ютерні системи [«Серія європейських договорів», №189];

•  Конвенція Ради Європи про запобігання тероризму [«Серія Договорів Ради Європи», № 196];

•  Конвенція Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму [«Серія Договорів Ради Європи», №198].

4. У контексті цього Висновку КРЄС також посилається на інші відповідні міжнародні інструменти Європейського Союзу (див., зокрема, План дій ЄС щодо боротьби з тероризмом)та Організації Об’єднаних Націй, включно з такими:

•  Конвенція ООН про запобігання та покарання злочинів проти осіб, які користуються міжнародним захистом, у тому числі дипломатичних агентів, схвалена Генеральною Асамблеєю ООН 14 грудня 1973 року;

•  Міжнародна конвенція про боротьбу із захопленням заручників, прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 17 грудня 1979 року;

•  Міжнародна конвенція про боротьбу з бомбовим тероризмом, прийнята Гене­ральною Асамблеєю ООН 15 грудня 1997 року;

•  Міжнародна конвенція про боротьбу з фінансуванням тероризму, прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 9 грудня 1999 року;

•  Міжнародна конвенція про боротьбу з актами ядерного тероризму, Нью­Йорк, 13 квітня 2005 року;

•  Конвенція про злочини та деякі інші акти, що вчиняються на борту повітряних суден, підписана в Токіо 14 вересня 1963 року;

•  Конвенція про боротьбу з незаконним захопленням повітряних суден, підписана в Гаазі 16 грудня 1970 року;

•  Конвенція про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки цивільної авіації, підписана в Монреалі 23 вересня 1971 року;

•  Конвенція про фізичний захист ядерного матеріалу, підписана у Відні 3 березня 1980 року;

•  Протокол про боротьбу з незаконними актами насильства в аеропортах, що обслуговують міжнародну цивільну авіацію, який доповнює Конвенцію про боротьбу з незаконними актами, що спрямовані проти безпеки цивільної авіації, підписаний в Монреалі 24 лютого 1988 року;

•  Конвенція про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки морського судноплавства, учинена в Римі 10березня 1988 року;

•  Протокол про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки стаціонарних платформ, розташованих на континентальному шельфі, учинена в Римі 10 березня 1988 року;

•  Конвенція про маркування пластичних вибухових речовин з метою їх виявлення, підписана в Монреалі 1 березня 1991 року.

5. КРЄС також звертається до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, оскільки деякі їхні положення стосуються загального контексту цього Висновку:

•  Конвенція (I) про поліпшення долі поранених і хворих в діючих арміях;

•  Конвенція (II) про поліпшення долі поранених, хворих і осіб, які зазнали корабельної аварії, із складу збройних сил на морі;

•  Конвенція (III) про поводження з військовополоненими;

•  Конвенція (IV) про захист цивільного населення під час війни.

6. КРЄС також посилається на Висновок № 6 (2004) «Про справедливий суд у розумні строки та роль судді в судових процесах з урахуванням альтернативних засобів вирішення спорів», а також на Висновок № 7 (2005) «Про правосуддя та суспільство».

b. Рівновага між дотриманням прав людини та необхідністю вжиття заходів із боротьби з тероризмом

7. Рада Європи вже кілька разів підкреслювала, що боротьба з тероризмом є можливою з одночасним дотриманням прав людини.

8. З цього питання в липні 2002 року Комітет міністрів Ради Європи прийняв[3] «Керівні принципи в галузі прав людини та боротьби з тероризмом». Ці Керівні принципи підтверджують обов’язок держави захищати кожного від тероризму, разом з тим наголошуючи на необхідності уникати неправомірних заходів та на необхідності забезпечувати, щоб усі дії, які вживаються для боротьби з тероризмом, були законними, а тортури забороненими.

9. Правовий режим, запропонований Керівними принципами, стосується, зокрема, збирання та обробки персональних даних, запровадження заходів, які є втручанням у приватність, арештів, затримань поліцією, досудового утримання, судового процесу, екстрадиції та компенсації потерпілим.

10. Відповідно, у березні 2005 року Комітет міністрів ухвалив[4] Керівні принципи щодо захисту постраждалих від терористичних актів, і ці принципи визнають страждання потерпілих та необхідність надання їм підтримки.

11. Щоденний досвід та поточні події свідчать, що, хоча тероризм не є новою проблемою, він віднедавна набув безпрецедентного міжнародного розмаху. Боротьба з тероризмом є особливим та надзвичайно важким викликом для держав і правоохоронних органів, а також, відповідно, і для судової системи, яка повинна реагувати гнучко, але в межах Європейської конвенції з прав людини (далі — Конвенція).

12. Виникає очевидний конфлікт між боротьбою з тероризмом і реалізацією особистих прав і свобод, оскільки тероризм не тільки ставить під серйозну загрозу основоположні права, включно з правом на життя та особисту безпеку, не тільки підриває принципи верховенства права та плюралістичної демократії, а й може підштовхувати держави до встановлення обмежень, які самі собою, якщо не вжити запобіжних заходів, можуть мати негативний вплив на права людини.

13. У цьому контексті КРЄС, як орган, що складається винятково із суддів, вважає доцільним вивчити роль судді у справі захисту верховенства права та прав людини в умовах боротьби з тероризмом.

14. КРЄС вважає, що суддя наділений подвійними функціями, тобто він відповідає за розгляд порушень закону та забезпечує захист конституційних прав і свобод осіб. Суддя повинен відігравати вирішальну роль у правових режимах, установлених державами, та мати всі необхідні повноваження для дієвого виконання своїх функцій.

15. КРЄС вважає, що в контексті, коли тероризм розглядається як чинник, котрий створює надзвичайну ситуацію, яка виправдовує тимчасові й особливі заходи, що обмежують певні права у зв’язку з винятковою небезпекою, подібні заходи повинні визначатися законом, бути необхідними та пропорційними до цілей демократичного суспільства (щодо свободи вираження поглядів див. пункт 2 статті 10 Конвенції і загалом — принцип 3 Керівних принципів у галузі прав людини та боротьби з тероризмом). Ці заходи також повинні бути предметом ретельного розгляду та контролю стосовно їхньої правомірності тими суддями, які, згідно з правовими традиціями окремих держав, зазвичай мають повноваження в галузі відповідного законодавства (цивільні, кримінальні або адміністративні суди — на відміну від особливих судів (tribunauxd’exception), що працювали би поза межами звичайної правової системи, — див. також пункти 26, 33–34 та 42 нижче).

16. Ці заходи в жодному випадку не можуть порушувати права і свободи громадян до такої міри, коли виникає загроза дотримання основних принципів демократичного суспільства.

17. У світлі викладених вище загальних міркувань пропонується вивчити наслідки заходів, які можуть вживатися у сфері адміністративного права (розділ B) та кримінального права (розділ C) під час боротьби з тероризмом; також пропонується розглянути роль судді в захисті свободи вираження поглядів (розділ D).

В. Адміністративно­правові заходи

18. Здійснюючи обов’язок захищати населення шляхом попередження терористичних актів, держави можуть через свої адміністративні органи вживати заходів, які відрізняються від кримінальних санкцій та які застосовуються до вже вчинених терористичних правопорушень.

19. Депортація іноземців, вимоги щодо віз та дозволів на проживання, контроль документів, що посвідчують особу, заборона об’єднань, заборона зібрань, прослуховування, встановлення відеокамер та спостереження з використанням інформаційних технологій є прикладами подібних запобіжних заходів.

20. Ці запобіжні заходи, так само як і кримінально­правові заходи, вимагають дотримання рівноваги між обов’язком захищати від терористичних актів та обов’язком гарантувати права людини.

21. Судді повинні відігравати важливу роль у забезпеченні встановлення зазначеної рівноваги та її належного дотримання. Безперечно, саме держави повинні впроваджувати, а адміністративні органи застосовувати заходи, необхідні для досягнення цієї рівноваги. Якщо суди мають належним чином враховувати закони, прийняті для боротьби з очікуваними терористичними загрозами, подібні закони та відповідні адміністративні заходи повинні підлягати ретельному судовому розгляду та вивченню для забезпечення їхньої правової обґрунтованості, необхідності та пропорційності.

22. У цьому контексті слід додержуватися міжнародних та європейських правових інструментів, у тому числі зобов’язань, що випливають з Конвенції. Захист національної безпеки може призводити до обмеження певних індивідуальних прав, передбачених Конвенцією[5].

23. Проте превентивні заходи проти тероризму ніколи не повинні порушувати такі фундаментальні права, як право на життя (стаття 2 Конвенції) або заборону катувань, а також нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження або покарання (стаття 3 Конвенції).

24. Стосовно статті 3 КРЄС зазначає, що Європейський суд з прав людини (далі — ЄСПЛ) заявляє про те, що, незалежно від поведінки жертви[6], тероризм не може виправдовувати відхід від повної заборони катувань або нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження або покарання. Оцінюючи, чи існує справжній ризик порушення статті 3 у випадку виселення осіб, ЄСПЛ дійшов висновку, що факт сприйняття особи як загрози національній безпеці держави не є достатньою матеріальною підставою для подібних дій[7].

25. Ефективний доступ до судового перегляду щодо законності адміністративних актів, спрямованих на попередження тероризму, має забезпечуватися так, як передбачено Рекомендацією (2004) 20 Комітету міністрів Ради Європи державам­членам «Щодо судового перегляду адміністративних актів»[8]. Відповідно до дії положень статті13 Конвенції засіб правового захисту повинен існувати незалежно від того, чи сприймається відповідна особа як загроза національній безпеці[9].

26. Судовий перегляд включає розгляд будь­якого порушення закону, а цей розгляд здійснюється тими суддями, що згідно з правовими традиціями держав­членів зазвичай мають юрисдикцію у сфері відповідного законодавства (стосовно цієї та наступних вимог див. Рекомендацію (2004) 20, згадану в пункті 25). Суд — як правило, з розгляду цивільних або адміністративних справ — повинен мати можливість вивчити всі правові та фактичні питання і не повинен обмежуватися фактами, установленими адміністративними органами.

27. Право на справедливий суд має гарантуватися (стаття 6 Конвенції). Це, зокрема, передбачає, що повинна існувати рівність сторін судового процесу і що процес повинен бути змагальним за характером.

28. Право на справедливий суд вимагає, щоб усі докази, прийняті судом, у принципі були доступними для сторін з метою забезпечення змагальності процесу[10]. Виникає запитання: який ступінь обмеження доступу до документів, свідків або інших джерел доказів може бути прийнятним, якщо йдеться про питання безпеки? Коли доступ до доказів надається адвокатам, а не безпосередньо сторонам, оскільки пряме розкриття джерел доказів відповідним особам може становити загрозу суспільним інтересам, порушуються потенційно складні питання, чи не є це суттєвим обмеженням щодо ефективного засобу правового захисту та щодо прав сторони захисту?[11]Незалежно від того, яким є рішення щодо доступу до доказів сторін та адвокатів захисту, КРЄС вважає, що жодні обмеження не можуть поширюватися на можливість судді мати прямий та особистий доступ до документів, свідків та інших джерел доказів для забезпечення оцінки всіх відповідних фактів судом і, таким чином, для прийняття рішення щодо ефективного захисту прав (стаття 13 Конвенції).

29. Зазначені вище принципи також поширюються на рішення, які стосуються виселення або депортації іноземця, або відмови йому в дозволі на проживання чи в наданні певної форми захисту (наприклад, статусу біженця або субсидіарного захисту), якщо йому висуваються обвинувачення у створенні терористичної загрози.

30. Хоча стаття 6 Конвенції не поширюється на виселення та депортацію іноземців[12], слід додержуватися права на справедливий суд стосовно цих заходів (див. пункт 4 Рекомендації (2004) 20).

31. КРЄС вважає, що подібні повноваження суду стосовно контролю мають бути ефективно гарантовані відносно обмежень на свободу пересування іноземців до завершення розгляду справи про їхнє видворення або депортацію. Крім того, контроль за умовами цих обмежень повинен гарантуватися так само, як і для умов тримання під вартою.

32. У будь­якому випадку не можна вчиняти жодної невиправної дії, поки справа розглядається[13]. Це означає, що депортація в ході розгляду справи не може бути прийнятною за жодних обставин, якщо під ризик порушення потрапляють абсолютні права, захищені статтями 2 або 3 Конвенції[14]. Інтереси публічного порядку або національної безпеки (згадані в статті 1 Протоколу№7 до Конвенції від 22 листопада 1984року) є несуттєвими, якщо йдеться про абсолютні права.

33. КРЄС вважає, що з огляду на делікатне завдання гарантування основоположних прав і свобод контроль за всіма адміністративно­правовими заходами щодо виселення іноземців (а також тимчасового нагляду за ними), вимоги до віз, контроль документів, що посвідчують особу, заборони об’єднань, зібрань, прослуховування, встановлення відеокамер, розшуку осіб із застосуванням інформаційних технологій повинні бути доручені звичайним судам (у тому числі адміністративним судам), які складаються з професійних суддів, призначених згідно з законом та наділених гарантіями незалежності.

34. Завдання забезпечення ефективного засобу правового захисту може бути доручено лише судам та суддям загальної юрисдикції, оскільки вони функціонують згідно з правовими традиціями окремих країн та мають спеціальні знання (наприклад, див. пункт 26 вище стосовно адміністративних суддів).

С. Кримінально­правові заходи

35. Необхідність реагування на акти тероризму за допомогою засобів кримінального права вже давно підтверджена документами Ради Європи (див. Рекомендацію № 703 (1973) Парламентської асамблеї щодо міжнародного тероризму). Це реагування передбачає вжиття державами відповідних заходів, які стосуються матеріального права (частина «а» нижче); частина «b» нижче присвячена незміненій ролі судді в кримінальних справах щодо тероризму.

а. Матеріальне право

36. Багато держав включили «тероризм» як осібне правопорушення до своїх національних кримінальних законодавств, таким чином відреагувавши на спільне бажання, висловлене в різноманітних міжнародних правових інструментах Організації Об’єднаних Націй, Ради Європи та Європейського Союзу.

37. З огляду на тяжкість правопорушень, які розглядаються як терористичні, а також на процесуальні наслідки, які випливають із них, важливо, щоб основні принципи кримінального права застосовувалися до терористичних правопорушень так само, як і до будь­якого іншого кримінального правопорушення, а склад цього правопорушення має бути чітко та точно визначеним.

38. Відповідність цим критеріям важлива не лише з точки зору доведення винуватості у правопорушеннях, які включають безпосередній напад на осіб або майно, але й для будь­якого випадку, коли національне законодавство передбачає кваліфікацію певних інших дій,  наприклад, підготовка або фінансування терористичної діяльності, як терористичних.

39. Оскільки тероризм не визнає державних кордонів, правова відповідь держав повинна здійснюватись на міжнародному рівні. Існуючі міжнародні правові інструменти в цій галузі забезпечують спільну нормативну базу для боротьби з тероризмом. Суддям різних держав допомогло би, якби міжнародна спільнота, зокрема у сфері міждержавного співробітництва (наприклад, в обміні інформацією та судовій допомозі), розробила погоджене визначення терористичних правопорушень, яке відповідало би стандартам статті 7 Конвенції. Судді, які тлумачать право, повинні, зі свого боку, враховувати міжнародний вимір цього явища при застосуванні норм права.

b. Роль судді залишається не зміненою в кримінальному процесі у справах про тероризм

40. У контексті кримінального права судді також відіграють провідну роль у забезпеченні належної рівноваги в частині матеріального й процесуального права між необхідністю виявляти й переслідувати терористичні правопорушення та гарантуванням прав людини тих осіб, які підозрюються та обвинувачуються у вчиненні подібних правопорушень.

41. Беручи до уваги зазначені вище питання, можна розглянути деякі проблеми щодо ролі судді в судових справах про тероризм.

і. Відмова від «особливих судів»

42. КРЄС зазначає, що насправді універсальною відповіддю європейських держав на вимогу встановлення балансу між антитерористичною безпекою та захистом прав людини була відмова від створення «особливих судів» (tribunauxd’exception) (див. пункт 15 вище) як реакції на поточну загрозу, яку несе тероризм.

43. Держави повинні довіряти діючим судовим установам, які мають знаходити зазначений баланс згідно з нормами права, що застосовуються в демократичних державах, враховуючи міжнародні конвенціх та, зокрема, Європейську конвенцію з прав людини.

44. КРЄС вважає, що роль судді у справах, які стосуються терористичних актів, не повинна відрізнятися від тієї ролі, яку суддя відіграє стосовно інших правопорушень, та що характер предмета розгляду не виправдовує відмову від звичайних правил, які регулюють компетенцію судів.

45. Тим не менше, важливість проблеми тероризму передбачає, що злочини, які стосуються цієї категорії, повинні розглядатися судами, які мають юрисдикцію для слухання та вирішення справ стосовно найтяжчих злочинів, якщо ця компетенція розподіляється між національними судами.

46. КРЄС визнає, що місцеві обставини або вимоги безпеки суддів можуть іноді виправдовувати існування спеціалізованих судів, які мають компетенцію щодо справ про тероризм.

47. У будь­якому випадку важливо, щоб подібні спеціалізовані суди складалися з незалежних суддів і застосовували звичайні процесуальні правила з повним додержанням прав сторони захисту та, зазвичай, права на публічний судовий розгляд у такий спосіб, щоб справедливість судового процесу була гарантована в усіх справах.

48. Слід уникати таких ситуацій, коли, з одного боку, слідчі володіють спеціальними знаннями в галузі тероризму, а, з другого боку, судді та прокурори стикаються зі складнощами через нестачу інформації та знань.

49. Навчання суддів повинно охоплювати всі питання кримінального та фінансового права, які стосуються розуміння терористичної діяльності, а також повинно враховувати міжнародний вимір з метою сприяння створенню судових мереж, що є важливими для обміну інформацією, та інших форм транскордонної співпраці.

50. Навчальні ініціативи мають також наголошувати на підкресленні особливої функції суддів, які завжди повинні зберігати рівновагу між необхідністю боротьби зі злочинністю та повагою до основоположних прав навіть тоді, коли йдеться про терористичну діяльність.

іі. Роль судді під час розслідування

51. КРЄС вважає, що, наскільки б серйозним не було правопорушення, суди повинні на всіх стадіях розслідування забезпечувати, щоб обмеження індивідуальних прав зводилися лише до критично необхідного ступеня, маючи на меті захист суспільних інтересів[15]. Суди повинні оцінювати чинність та законність доказів, зібраних слідчими, та мати процесуальні повноваження відмовляти у прийнятті доказів, отриманих із застосуванням катувань або нелюдського чи такого, що принижує, поводження, або отриманих шляхом порушення права на захист, або шляхом застосування інших незаконних дій. Суди повинні забезпечувати, щоб рішення стосовно розслідувань відповідали правилам справедливого суду та рівності сторін.

52. Хоча в деяких державах розслідування проводяться спеціальними службами, які є важливим інструментом розслідування чи попередження злочинності, діяльність цих служб не повинна порушувати чинне законодавство та має перебувати під демократичним контролем відповідно до вимог Конвенції[16].

53. КРЄС вважає, що усі ухвали про замороження, арешт або конфіскацію активів, які ухвалюються з метою попередження фінансування тероризму, мають видаватися з дотриманням положень закону та підлягати перевірці й регулярному контролю з боку суду, оскільки ці ухвали можуть серйозно порушувати право на приватність та право власності.

54. Рада Європи прийняла Рекомендацію (2005) 10 Комітету міністрів Ради Європи державам­членам «Щодо спеціальних методів розслідування у зв’язку з тяжкими злочинами, у тому числі актами тероризму»[17].

55. Ця Рекомендація підкреслює, що використання спеціальних методів розслідування є важливим інструментом у контексті боротьби з тяжкими злочинами, фактично вчиненими або такими, що знаходяться на стадії підготовки, але Рекомендація також зазначає, що такі методи можуть застосовуватися лише у випадках та за умов, чітко визначених законом, під належним контролем судових органів або інших «незалежних органів». КРЄС висловлює сумнів у тому, що судовий контроль може бути переданий до компетенції інших «незалежних органів», крім тих суддів, які згідно з правовими традиціями окремих держав зазвичай мають юрисдикцію в галузі відповідного права (див. пункт26 вище). Концепція залучення «незалежних органів» є нечіткою і не гарантує справедливого розгляду справи, як того вимагає пункт 1 статті 6 Конвенції.

56. КРЄС вважає, що спеціальні методи розслідування повинні відповідати принципам законності та пропорційності та у будь­якому випадку розглядатися як тимчасові заходи, а їхнє застосування має відбуватися під постійним контролем компетентного суду (включно з наданням судом попереднього дозволу стосовно застосування цих методів).

ііі. Роль судді під час тримання під вартою

57. КРЄС нагадує, що положення пунктів 3 та 4 статті 5 Конвенції повинні дотримуватися щодо досудового затримання та засудження осіб у зв’язку з обвинуваченням у тероризмі[18]. Позбавлення волі є покаранням, що накладається судом на осіб, вина яких була доведена. Однак у виняткових випадках особи можуть перебувати під вартою до винесення судового вироку, що розглядається як запобіжний захід (затримання, відмова у звільненні під заставу до висунення офіційного обвинувачення тощо, які можуть застосовуватись як до, так і під час судового процесу).

• Затримання підозрюваних

58. Стосовно затримання або тримання під вартою до винесення вироку, який встановлює винуватість, національна практика є різною щодо обсягу заходів з обмеження прав людини, яке дозволяють певні країни. Таким чином, хоча окремі країни збільшили строк затримання поліцією у випадку терористичних справ або навіть строк попереднього ув’язнення, передбаченого загальним правом, інші країни не мають наміру відходити від положень усталеного права.

59. Оскільки свобода пересування є одним із основоположних прав у демократичних державах, КРЄС вважає, що заходи, які порушують реалізацію цього права, повинні чітко визначатися законом. Але окрім того, судді, як гаранти індивідуальних свобод, повинні здійснювати контроль над заходами затримання та утримання під вартою, ужитими до встановлення вини.

60. Цей контроль передбачає, що судді повинні мати можливість перевірити існування юридичних та фактичних підстав для утримання особи під вартою (включно з перевіркою підстав для підозри згідно з обвинуваченням, яке повинно доводитися до відома затриманої особи). У такій спосіб судді забезпечують гарантії стосовно поваги до гідності особи та права на захист, а також стосовно правомірності та необхідності обмеження цих прав з огляду на факти. Подібний судовий контроль стосується й пропорційності заходів поставленій меті та відсутності негативного впливу застосованих обмежень на принцип права на захист як такий. Цей контроль також перевіряє, чи затримана особа не піддається катуванню або будь­якому іншому нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню. Суддя може оголосити незаконними заходи утримання під вартою, які здійснюються таємно або є необмежені в часі (а строк утримання під вартою встановлює саме суддя), або які не забезпечують явку особи перед судом, як передбачено законом. Якщо при здійсненні цих функцій суддя дізнається, що особа могла бути об’єктом таємного арешту, утримання під вартою або перевезення, суддя повинен передати це питання на розгляд органів, відпові­дальних за кримінальні розслідування.

• Позбавлення волі після судового процесу

61. Стосовно позбавлення волі осіб, вина яких була встановлена, КРЄС вважає, що серйозність терористичних злочинів не виправдовує будь­якого відходу від загальних правил, визначених законом у сфері кримінального судочинства та заходів утримання під вартою. Зокрема, суддя не може застосовувати кримінальну санкцію згідно зі стандартами доказів, які відрізняються від загально встановлених правил.

• Умови утримання

62. Цей Висновок не має на меті обговорення теми умов утримання, хоча зазначене питання заслуговує на подальший розгляд у Висновках КРЄС[19]. Ця тема відображає складність дотримання вимог як щодо прав людини, так і щодо захисту суспільних інтересів. У багатьох країнах існує велика загроза автоматичного надання пріоритету питанням безпеки, що може спричиняти ризик зловживань.

63. У межах питання, що розглядається, КРЄС звертає увагу на Рекомендацію (2006) 2 Комітету міністрів державам­членам «Щодо європейських пенітенціарних правил», прийняту 11 січня 2006 року.

64. Особам, що тримаються під вартою як підозрювані у вчиненні терористичних дій, має бути гарантовано невідкладний доступ до юридичної допомоги та до представництва адвокатом на власний вибір, де б ці особи не утримувалися. Суди повинні мати можливість надавати належний судовий захист та видавати відповідні ухвали для забезпечення гарантій того, що затримані особи не є об’єктами нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Для цього суди повинні мати можливість (якщо вони так вирішують із власної ініціативи) провести перевірку будь­якого місця утримання та мати вільний доступ до будь­якої особи, яка утримується в такому місці.

iv. Роль судді в захисті свідків, жертв та осіб, які співпрацюють із правосуддям

65. Судові процеси щодо терористичних правопорушень часто ґрунтуються на свідченнях людей, які тісно пов’язані з терористичними групами та які є більш уразливими, ніж інші, до залякування їх або їхніх близьких. Це порушує питання захисту таких осіб.

66. Жертви терористичних актів повинні також бути захищені від тиску або погроз, що можуть застосовуватися до них для перешкоджання їхній явці в суді.

67. Захист свідків виявився б складним завданням суто в національних рамках, беручи до уваги контекст країни їхнього перебування. Тому міжнародна співпраця, що відповідає стандартам, які вже розроблено в інших сферах, є необхідною[20].

68. Суддя повинен знайти рівновагу між необхідністю захисту свідків або жертв злочину та правом обвинуваченого на справедливий суд. Подібний баланс викликає труднощі, коли свідки та жертви є учасниками програми захисту, а контакт між підозрюваними та їхніми адвокатами може не допускатися навіть під час судових слухань.

69. КРЄС пропонує, у випадках відсутності свідків у суді або анонімності свідків, а відтак відсутності змоги обвинуваченого оспорювати їхні твердження та ставити запитання, щоб судді з огляду на їхню роль стосовно забезпечення права на захист та рівність сторін судового процесу не обґрунтовували вирок винятково або переважно на підставі свідчень, наданих через посередництво слідчого.

70. Інша проблема, що постає перед судовими системами, пов’язана з інформацією, отриманою від розвідувальних служб (часто шляхом транскордонного надання розвідувальних даних). У цьому випадку йдеться про захист джерел, свідків та співробітників розвідувальних служб. КРЄС вважає, що в цій сфері треба дотримуватися принципів, подібних до згаданих у пункті 69.

71. З другого боку, КРЄС вважає, що судді повинні також ураховувати міжнародні юридичні норми, у тому числі антитерористичне законодавство, що захищає жертв тяжких злочинів, особливо коли вони є свідками у справі. Саме суддя повинен забезпечувати на кожній стадії процесу, щоб були вжиті всі ефективні заходи для здійснення постраждалими своїх прав у повному обсязі і водночас щоб дотримання прав обвинуваченого теж відбувалося повною мірою. Якщо відповідні повноваження не надані іншим органам влади або якщо такі органи влади не забезпечили вжиття належних заходів, суддя повинен мати можливість гарантувати безпеку потерпілих, захист їхніх родин та приватного життя, їхній доступ до правосуддя, справедливе ставлення до них, а також надання їм безоплатної правової допомоги. Жодні необґрунтовані обмеження не можуть накладатися на ці повноваження з боку інших державних органів на підставі фінансових чи інших міркувань.

72. КРЄС також пропонує, за умови виконання встановленого законом порядку, щоб потерпілим надавалася належна компенсація, наприклад, з боку держави або з джерел конфіскації майна правопорушника, яке здійснюється для подальшого відшкодування шкоди потерпілим[21].

73. На завершення КРЄС підкреслює необхідність забезпечення державою безпеки слідчих, суддів та персоналу органів судової влади, залучених до розгляду справ про тероризм.

D. Роль судді в захисті свободи вираження поглядів та інших прав і свобод

74. Тероризм уражає основи демократичного устрою.

75. Попри зростання терористичної активності, КРЄС вважає, що судді національних судів повинні за будь­яких обставин додержуватися основних принципів верховенства права, включно зі свободою вираження поглядів та іншими правами особи, що є фундаментальними для демократичного суспільства. Оскільки боротьба з тероризмом ніколи не повинна призводити до підриву цінностей і свобод, які намагаються знищити терористи, для демократії життєво важливим є те, щоб суди залишалися охоронцями дуже важливої межі між демократичним суспільством та суспільством, яке завдає шкоди з використанням методів, що незаконно обмежують свободу вираження поглядів або порушують інші права та свободи, наприклад, права меншин чи політичні свободи.

76. При обговоренні ролі судді як інтерпретатора закону в процесі ідентифікації вчинків, що визначаються як тероризм, КРЄС посилається, наприклад, на Рамкове рішення Ради № 2002/475/JHA. У цьому документі Європейський Союз вимагає від держав­членів визнавати терористичними правопорушеннями та карати дії, «які, беручи до уваги їхню природу або контекст, можуть серйозно зашкодити країні або міжнародній організації, коли подібні дії вчинені з метою відчутного залякування населення або незаконного примушування уряду чи міжнародної організації виконати певний вчинок або утриматися від його виконання, або серйозно дестабілізувати чи знищити фундаментальні політичні, конституційні, економічні та соціальні структури цієї країни чи міжнародної організації». Від держав­членів також вимагається встановити відповідальність за навмисні дії з «керування терористичною групою» або щодо участі в її діяльності з усвідомленням, що подібна участь є внеском у кримінальну діяльність цієї групи. Також від держав­членів вимагається встановити відповідальність за підбурювання, допомогу чи сприяння або загалом за замах на вчинення будь­яких із зазначених вище правопорушень.

77. Водночас у п. 10 вступної частини Рамкового рішення закріплено, що жодне його положення не може тлумачитися як таке, що має на меті скорочення обсягу або обмеження фундаментальних прав чи свобод (утому числі права на зібрання та об’єднання, свободи вираження поглядів, права приєднуватися до профспілок, право на страйк та демонстрації тощо). Стаття 5 також передбачає, що санкції, які застосовуються, повинні бути не просто ефективними та стримуючими, але й пропорційними. КРЄС погоджується з цим підходом.

78. Зокрема, КРЄС розуміє та визнає необхідність і обов’язок держав забезпечувати вільне та безпечне суспільство, але КРЄС вважає, що цього слід досягати за допомогою закону та його належного застосування, без ігнорування основоположними свободами.

79. Особливі проблеми постають у зв’язку із заявами, які намагаються виправдати тероризм як реакцію на нібито існуюче політичне, ідеологічне, релігійне та економічне пригнічення в певних частинах світу. Оскільки в деяких випадках подібна поведінка може становити загрозу для демократичних суспільств, розширена заборона вихвалення або прославлення тероризму («Apologie du terrorism») стає останнім часом суттєвою додатковою відповіддю на загрозу тероризму.

80. У принципі, існує чітка відмінність між заявами й іншими
діями, що становлять собою реалізацію основоположних прав і свобод, навіть якщо вони є дуже спірними або політично вмотивованими, та незаконним підбурюванням, заохоченням, підтримкою або вихвалянням актів злочинного тероризму. Ця відмінність повинна насамперед бути встановлена на законодавчому рівні та визнаватись виконавчою гілкою влади, але те, як саме визначається та застосовується така відмінність, повинно залишатися під контролем судів. Хоча суди в демократичному суспільстві можуть та повинні враховувати точки зору інших гілок влади, судова влада має окремий обов’язок розглядати необхідність та пропорційність заходів, які можуть порушувати основоположні права, гарантовані національною Конституцією або Конвенцією.

81. Терористичні правопорушення повинні визначатися законодавством і на них повинна поширюватись дія загального кримінального права. Визначення того, чи суперечить певна дія закону, також має здійснюватися національними судами відповідно до принципу верховенства права та Конвенції, а також на підставі доказів, отриманих законними засобами без застосування будь­якого неправомірного тиску. Суди можуть уживати запобіжних заходів, передбачених цивільним чи кримінальним правом, для заборони або обмеження підготовки й поширення матеріалів, випуск або використання яких підбурюватиме до вчинення терористичного правопорушення.

82. Судді постають перед складними та подекуди суперечливими питаннями при визначенні того, чи відповідає національне законодавство основоположним правам або свободам, та при визначенні того, чи становлять певні вчинки терористичне правопорушення в межах законодавства. Труднощі можуть бути особливо гострими, коли питання полягає в тому, чи є висловлювання або дії незаконним підбурюванням до вчинення терористичного акта, чи вони є схваленням тероризму. Практика також показує, що, спираючись на існуюче визначення тероризму на національному та міжнародному рівнях, судді можуть стикатися з труднощами встановлення того, чи повинні певні політично вмотивовані насильницькі дії, які, як правило, вчиняються або можуть бути вчинені за кордоном, а також їхнє фінансування, навчання й вербування осіб для їхнього вчинення, розглядатися як терористичні акти, як це можливо в певних випадках, що передбачають індивідуальну або колективну самооборону згідно з положеннями статті 51 Статуту Організації Об’єднаних Націй.

83. Справи про тероризм, особливо ті, що викликають зазначені вище труднощі, зазвичай стають предметом ретельної уваги з боку засобів масової інформації й широкої громадськості та часто супроводжуються критикою й спорами стосовно судових рішень. Намагання держав запобігти тероризму призвели до криміналізації певних дій, кваліфікація яких як злочину межує з діями, що реалізовують свободу вираження поглядів або політичні свободи. КРЄС вважає, що рішення держав про наділення суддів відповідальністю за проведення вказаного розмежування вимагає, щоб подібні судові процеси проводилися у спокійній атмосфері.

84. Політики та засоби масової інформації повинні утримуватися від тиску або нападок на суддів, окрім заяв, що можуть вважатися правомірною критикою. На відповідний незалежний орган покладається завдання реагувати на подібні нападки (див. Висновок КРЄС №7, пункт С.13 рекомендацій). КРЄС вважає, що судова влада, зі свого боку, повинна забезпечувати, щоб судові процеси проводились добре підготовленими професійними суддями; відповідні навчальні заходи повинні допомагати суддям виробити розуміння тероризму та його історичного, політичного й соціального контексту.

85. Основним положенням є те, що загроза безпеці та верховенству права, яку створює тероризм, не повинна давати привід для застосування заходів, що самі по собі мають тенденцію до обмеження дії основоположних демократичних цінностей, прав людини або принципів верховенства права. Реалізація цього положення зменшує ризик того, що заходи, які здійснюються для боротьби з тероризмом, викличуть нове напруження або навіть самі сприятимуть поширенню тероризму. Це положення повинно розумітися та сприйматися в демократичних суспільствах всіма сторонами — громадськістю, політиками, засобами масової інформації й суддями.

Стислий виклад рекомендацій та висновків

У світлі викладених вище положень КРЄС рекомендує, щоб держави:

а.     проводили консультації зі своїми національними судовими органами при підготовці законодавства, яке може мати вплив на матеріальні та процесуальні права, та забезпечували, щоб усі адміністративні або репресивні заходи, які можуть мати вплив на права людей при боротьбі з тероризмом, контролювалися  незалежною судовою владою;

b.    відмовилися від створення tribunauxd’exception (надзвичайних судів або трибуналів) або законодавства, несумісного із загальновизнаними правами, як у контексті адміністративних дій, спрямованих на попередження актів тероризму, так і в контексті кримінального судочинства;

c.     пильно стежили за тим, щоб основоположні принципи кримінального права застосовувалися щодо актів тероризму таким самим чином, як вони застосовуються до будь­яких інших правопорушень, та забезпечували, щоб склад цих правопорушень був чітко та точно визначений;

d.    сприяли міжнародній співпраці у сфері боротьби з тероризмом, особливо при розробці під егідою міжнародних організацій узгоджених визначень правопорушень, пов’язаних із тероризмом;

e.     гарантували безпеку свідків та постраждалих від актів тероризму, а також слідчих, суддів та інших працівників суду, які беруть участь у розгляді відповідних справ.

КРЄС також рекомендує, щоб національні судові органи:

а.     розвивали своє розуміння тероризму та його історичного, політичного й соціального контексту, а також поглиблювали свої знання відповідних національних і міжнародних правових інструментів;

b.    при здійсненні функцій тлумачення закону й гарантування прав та свобод особи забезпечували, з одного боку, щоб визначення правопорушення «тероризм» (включно з підбурюванням, підготовкою до вчинення та фінансуванням подібних актів) досягало мети, визначеної законодавцями, і, з другого боку, щоб не було зловживання кримінальним переслідування «тероризму», та встановлювався контроль над тим, аби захист суспільних інтересів узгоджувався з правами людини й основоположними свободами;

c.     постійно забезпечували рівновагу між необхідністю захисту свідків і потерпілих від актів тероризму та правами осіб, які були учасниками цих актів.